Referenstagning i kvalifikations- och utvärderingsfas - Antingen eller, eller både och?

Sammanfattning: Inom svensk rätt finns sju olika upphandlingsförfarande. Gemensamt för alla utom ett är att de har en kvalifikationsfas och en utvärderingsfas. Det är vedertaget att upphandlande myndigheter kan begära referenser i kvalifikationsfasen som bevis på erfarenhet. Frågan är huruvida detta även är tillåtet i utvärderingsfasen. Om det är det, vilka rättsliga skillnader och problem uppkommer vid användning av referenser i utvärderingsfasen? Utredningen koncentrerar sig på referenstagning i kvalifikationsfasen, i utvärderingsfasen och i båda faser på samma gång. Med hjälp av rättsdogmatiskt och EU-rättslig metod undersöks material i form av direktiv, svensk lagstiftning, förarbete, doktrin och praxis från både svenska domstolar och EU-domstolen. Även analyser gjorda av erfarna jurister studeras. EU-domstolens dom i C-532/06 – Lianakis m.fl. är av stor betydelse för hur rättsläget uppfattas idag. Merparten av svenska rättsfall som har studerats hänvisar till Lianakis-målet. Analysen av rättsläget leder fram till att slutsatsen att inget egentligt hinder föreligger för referenstagning i utvärderingsfasen. Däremot bör stor försiktighet iakttas. För att referenstagning i utvärderingsfasen ska vara förenligt med de grundläggande EU-rättsliga principerna, den EU-rättsliga lagstiftningen och den svenska lagstiftningen krävs att syftet med referenstagning i utvärderingsfasen är att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Därtill ska referenstagningen ha koppling till kontraktsföremålet. Om referenstagningen istället huvudsakligen avser bedöma anbudsgivarens förmåga att utföra projektet hör kravet till kvalifikationsfasen.