Kan turordningsreglerna anses fylla sin funktion som skydd mot godtyckliga uppsägningar?

Sammanfattning: Ämnet för detta examensarbete är de turordningsregler som aktualiseras i samband med arbetsbristuppsägningar. Mot slutet av 1800-talet kom legostadgans och näringsfrihetsförordning-ens bestämmelser om anställningsavtalets form att förlora i betydelse, för att i början av 1900-talet bytas ut mot principen om det fria anställningsavtalet. Anställningsavtalet behövde härmed inte längre följa några särskilda form-krav och kunde i princip, om inte något annat hade avtalats, sägas upp när som helst utan angivande av skäl. Principen om den fria uppsägningsrätten kom att gälla enda fram till dess att utredningen om en allmän anställnings-skyddslag initierades i slutet av 1960-talet. Uppsägningsrätten kom emeller-tid genom punktreglering i viss mån att begränsas beträffande vissa situa-tioner och typer av arbetstagare. Så fick en uppsägning t.ex. inte företas i föreningsrättskränkande syfte. Vidare fick en uppsägning enligt Arbets-domstolen inte strida mot goda seder. De viktigaste begränsningarna i upp-sägningsrätten kom emellertid till stånd kollektivavtalsvägen. Utanför LO/SAF-området blev det tidigt vanligt med olika slags mate-riella begränsningar av uppsägningsrätten, i form av krav på saklig grund för uppsägning eller stadganden om att uppsägning endast fick ske i vissa situa-tioner, men framförallt regler om turordning och företrädesrätt till åter-anställning vid arbetsbrist, som hade till syfte att hindra godtyckliga uppsäg-ningar. Turordningen skulle normalt bestämmas efter anställningstidens längd, men det förekom även turordningsklausuler som föreskrev att hänsyn skulle tas till t.ex. arbetstagarens duglighet/lämplighet eller försörjnings-börda. Redan i början av 1930-talet tolkade Arbetsdomstolen in ett krav på att en arbetstagare måste ha tillräckliga kvalifikationer för fortsatt arbete som ett underförstått villkor i ett kollektivavtal som endast föreskrev om turordning efter anställningstid. Turordningsreglerna kom indirekt att innebära ett mycket stort ingrepp i den annars fria uppsägningsrätten. För att arbetsgivaren inte skulle kunna kringgå turordningsreglerna vid arbetsbrist genom att hävda att en uppsägning grundats på personliga skäl, kom näm-ligen Arbetsdomstolen i början av 1940-talet att kräva att arbetsgivaren måste visa objektivt godtagbara skäl även för uppsägningar på grund av personliga skäl om en företrädesberättigad arbetstagare hade sagts upp före en annan. På LO/SAF-området kom däremot arbetstagarnas möjligheter att angripa en uppsägning i princip att strypas genom 1906 års decemberkompromiss. Den enda begränsningen i arbetsgivarens fria uppsägningsrätt kom här länge att utgöras av kravet på att en uppsägning inte fick företas i föreningsrätts-kränkande syfte. I samband med antagandet av 1938 års Saltsjöbadsavtal kom det emellertid att upprättas en nämnd, arbetsmarknadsnämnden, som fick behörighet att pröva uppsägningars saklighet. Härvid skulle arbets-givarens behov av duglig och lämplig arbetskraft vägas mot arbetstagarnas behov av trygghet i anställningen. Vid arbetsbrist skulle turordningen arbetstagarna emellan i första hand bestämmas efter skicklighet och lämplighet. Först vid lika skicklighet och lämplighet kunde hänsyn tas även till arbetstagarens anställningstid och försörjningsbörda. Nämndens beslut hade till en början endast en rekommenderande karaktär, för att fr.o.m. år 1964 bli bindande avseende uppsägningar på grund av personliga skäl. Först i och med 1974 års anställningsskyddslag kom det i svensk rätt att ställas upp ett allmänt krav på sakligt grundade uppsägningar. Lagstiftaren skiljer härvid mellan två kategorier av uppsägningsfall, nämligen arbetsbrist och personliga förhållanden. Medan domstolens prövning av personliga uppsägningsgrunder har karaktären av en intressavvägning, där arbets-givarens intresse av att upplösa anställningen vägs mot arbetstagarens intresse av att få behålla anställningen, utgör arbetsbrist i princip alltid saklig grund för uppsägning. Arbetsbrist kan ses som ett samlingsbegrepp för sådana uppsägnings-grunder som inte är hänförliga till arbetstagarens person. Anställnings-skyddslagen utgår från principen att det är arbetsgivaren som ensam be-stämmer om han vill bedriva en verksamhet, vilken typ av verksamhet han vill bedriva, hur många anställda som skall finnas och hur arbetet skall vara organiserat. Arbetsbrist anses uppkomma då arbetsgivaren i kraft av denna företagsledningsrätt anser sig behöva säga upp personal. Skälen för arbets-givarens bedömning kan vara av ekonomisk, organisatorisk eller därmed jämförbar art. Personalnedskärningen behöver inte vara påtvungen, utan i regel är det tillräckligt att arbetsgivaren beslutar att inskränka verksamheten för att en arbetsbristsituation skall anses vara för handen. Arbetsdomstolens prövning av arbetsbristfall begränsas i princip till frågan om arbetsgivarens bedömning framstår som trovärdig och seriös. Normalt är det tillräckligt att arbetsgivaren visar att den förändring som avsetts med driftsinskränkningen verkligen har ägt rum för att arbetsbrist skall anses föreligga. Endast då arbetstagarsidan gör gällande att en arbetsbristuppsägning egentligen haft sin grund i personliga skäl, s.k. fingerad arbetsbrist, kan domstolen gå in och göra en närmare prövning av den uppgivna grunden. Ifall arbetsbrist härvid befinns föreligga spelar det inte någon roll att även personliga förhållanden kan ligga bakom arbetsgivarens beslut. Den enda möjligheten till ogiltigförklaring av en arbetsbristuppsägning som återstår sedan arbets-brist väl har konstaterats, är i princip att åberopa att arbetsgivaren inte har fullgjort sin omplaceringsskyldighet enligt 7§ 2 st. LAS. Domstolens prövning av arbetsbristfall kan alltså i hög grad beskrivas som schablo-niserad. Den principiella skillnaden mellan personligt relaterade uppsägnings-grunder och arbetsbristuppsägningar, består i att uppsägningsåtgärden i det förra fallet endast kan riktas mot en viss arbetstagare, medan det vid arbets-brist i princip inte skall spela någon roll vem av arbetstagarna som sägs upp. Turordningsreglernas uppgift blir härvid att i en arbetsbristsituation se till att uppsägningarna verkligen företas på objektiva grunder. I mitt examens-arbete har jag tittat närmare på de rekvisit som styr turordningen vid arbets-bristuppsägningar och diskuterat ifall dessa verkligen kan anses fylla sin funktion som skydd mot godtyckliga uppsägningar. Det anses i princip vara upp till arbetsgivaren att bestämma inom vilken del av verksamheten arbetsbristen skall föreligga. För att förhindra att arbetsgivaren styr ett driftsinskränkningsbeslut till vissa anställda eller att denne skapar en arbetsbristsituation för vissa anställda av ovidkommande skäl, skall arbetstagarna först delas in i turordningskretsar efter driftsenhet och avtalsområde. Ju större turordningskretsarna blir, desto mindre blir ut-rymmet för sådana manipulationer från arbetsgivarens sida. Med ''drifts-enhet'' avses härvid i princip en sådan del av ett företag som är belägen inom en och samma byggnad eller inom ett och samma område. Arbets-domstolen har i sin praxis tolkat driftsenhetsbegreppet som ett geografiskt begrepp som i princip maximalt kan omfatta en ort. Endast i undantagsfall, som då en arbetstagare har sin arbetsplats i sin bostad eller då det rör sig om handelsresande eller andra arbetstagare som ofta befinner sig på resande fot, kan hänsyn tas till organisatoriska faktorer och driftsenheten sträcka sig över flera orter. I övrigt ställs det inga krav på att en arbetsplats skall vara av en viss storlek eller ha en egen administration för att den skall kunna be-traktas som en driftsenhet i lagens mening. Om arbetsgivaren är eller brukar vara bunden av kollektivavtal, skall det vidare fastställas en särskild tur-ordning för varje avtalsområde inom driftsenheten. Detta innebär att en arbetstagare som byter avtalsområde, vid en driftsinskränkning inte kan göra anspråk på omplacering inom sitt tidigare avtalsområde. Arbetstagar-organisationerna har dessutom möjlighet att begära en gemensam tur-ordning för alla driftsenheter på samma ort. Ortsbegreppet har härvid tolkats restriktivt av Arbetsdomstolen och anses inte kunna omfatta driftsenheter hos andra företag inom samma koncern. Sammanfattningsvis får de kriterier som styr kretsindelningen, normalt anses ge upphov till förhållandevis stora kretsar. Arbetsgivaren har emellertid ett visst utrymme att manipulera tur-ordningen, t.ex. genom att styra sina driftsinskränkningsbeslut till sådana enmanskontor som inte är belägna i en arbetstagares bostad, att inför en driftsinskränkning låta arbetstagare byta avtalsområde eller genom att sätta delar av ett företag på bolag. Sedan arbetstagarna väl har delats in i turordningskretsar, skall de i prin-cip rangordnas efter sin sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren, var-vid längre anställningstid ger företräde framför kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde. Denna s.k. senioritetsprincip syftar till att skydda arbetstagare med lång anställningstid och hög ålder från uppsägning, samtidigt som den garanterar att turordningen fastställs på ett objektivt sätt. Sedan den 1 januari år 2001 äger emellertid arbetsgivare med färre än tio anställda rätt att göra undantag från principen om turordning ef-ter anställningstid för två arbetstagare som anses vara av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Arbetsgivarens tillämpning av denna undan-tagsregel kan endast angripas om den påstås strida mot anti-diskriminerings-lagstiftning, ledighetslagstiftning eller principen om god sed på arbets-marknaden. Detta innebär att arbetstagare i små företag löper en stor risk att bli uppsagda på grund av ovidkommande skäl. En förutsättning för att en arbetstagare skall ges företräde i kraft av sin anställningstid är att denne har tillräckliga kvalifikationer för det fortsatta arbetet. Kravet på tillräckliga kvalifikationer bygger på en avvägning mellan arbetsgivarens intresse av största lämplighet och effektivitet och den först anställdes behov av trygghet i anställningen och aktualiseras då en arbets-tagare efter en driftsinskränkning endast kan beredas fortsatt arbete inom turordningskretsen genom omplacering. Begreppet ''omplacering'' tar i dessa sammanhang inte enbart sikte på övergång till annat arbete, utan även situationer då arbetstagarens arbetsuppgifter förändrats i något viktigt hän-seende. Det anses i princip vara upp till arbetsgivaren att bestämma vilka kvalifikationskrav som skall gälla för en viss tjänst. En allmän förutsättning för att arbetsgivaren skall anses ha rätt att ställa krav på en viss kvalifika-tion, består emellertid i att kvalifikationen måste ha betydelse för arbets-tagarens förmåga att utföra arbetet i fråga. Kvalifikationskraven får inte heller vara diskriminerande, utgöra försök till kringgående av bestämmelser i lag eller avtal eller på annat sätt strida mot god sed på arbetsmarknaden. Den i praktiken viktigaste begränsningen av arbetsgivarens rätt att bestämma vilka kvalifikationer som skall gälla för en viss tjänst, är att arbetsgivaren bland de arbetstagare som har tillräckliga kvalifikationer för en viss befattning, måste välja den som har längst anställningstid. Detta innebär att arbetsgivaren inte får ställa upp andra eller strängare kvalifika-tionskrav för tjänsten än vid en nyanställning eller åberopa kvalifika-tionskrav som framstår som obefogade eller överdrivna. Ett tecken på att arbetstagaren skall anses ha tillräckliga kvalifikationer för ett visst arbete, är att arbetstagaren tidigare har utfört samma arbetsuppgifter på ett godtagbart sätt eller att denne tidigare har blivit erbjuden arbetet i fråga. Härvid måste man emellertid beakta att kvalifikationskraven för tjänsten kan ha ändrats genom åren. Ett annat sätt att pröva om en arbetstagares kvalifikationer skall anses vara tillräckliga eller inte, är att göra en jämförelse med kvalifikationerna hos de arbetstagare som redan utför arbetsuppgifterna i fråga. Vidare bör arbetstagaren normalt ges rätt till en viss upplärningstid avseende de nya arbetsuppgifterna. Vid uppskattningen av vad som skall an-ses motsvara en rimlig upplärningstid kan hänsyn tas till ett företags ekono-miskt känsliga situation. Hitintills har Arbetsdomstolen inte i något fall medgivit en längre upplärningstid än ett halvt år. Arbetsgivaren anses i prin-cip inte ha ett ansvar för att arbetstagarna ges lika rätt till vidareutbildning inom ramen för sin anställning. Detta innebär att arbetsgivaren genom selektiva utbildningsåtgärder på sikt kan kontrollera arbetstagarnas kvalifikationer inför en arbetsbristsituation. Arbetsdomstolen har i sin pra-xis gjort en vidsträckt tolkning av kvalifikationsbegreppet, som inte endast anses kunna ta sikte på utbildning och erfarenhet, utan även på arbets-tagarens personliga egenskaper, hälsa och kroppskrafter. Så har arbets-givaren t.ex. ansetts haft rätt att ställa krav på snabbhet, utåtriktad läggning, stresstålighet och lämpligt uppförande för omplacering till vissa tjänster. Vid tillsättningen av chefsbefattningar, anses arbetsgivaren ha rätt att ställa krav på ledarskap och resultatinriktning samt att arbetstagaren skall åtnjuta arbetsgivarens särskilda förtroende. Sådana omständigheter som kan läggas till grund för en uppsägning på grund av personliga skäl kan alltså även leda till att en företrädesberättigad arbetstagare anses sakna tillräckliga kvalifika-tioner för fortsatt arbete och sägs upp på grund av arbetsbrist. Gränserna mellan arbetsbristuppsägningar och uppsägningar på grund av personliga skäl kan alltså i dessa fall betraktas som otydliga. Arbetsdomstolen har ut-talat att en prövning av en arbetstagares personliga förhållanden undantags-vis kan leda till att denne inte anses ha tillräckliga kvalifikationer för fort-satt arbete även då det inte är fråga om en omplaceringssituation, och att arbetstagaren i sådana fall normalt skall anses ha tillräckliga kvalifikationer för fortsatt arbete om arbetsgivaren inte haft saklig grund för att säga upp honom av personliga skäl. Genom dessa uttalanden verkar domstolen ge grönt ljus för arbetsgivaren att skapa eller utnyttja en faktiskt uppkommen arbetsbristsituation för att kunna säga upp arbetstagare som denne egentligen velat säga upp på grund av personliga skäl. Det kan i flera avseenden te sig förmånligare att säga upp en arbetstagare på grund av bristande kvalifikationer vid arbetsbrist än på grund av personliga skäl. För det första gäller det vid kvalifikationsbedömningen vid arbetsbrist inte någon sådan tvåmånadersregel som vid en uppsägning på grund av person-liga skäl begränsar arbetsgivarens rätt att åberopa omständigheter som ligger långt tillbaka i tiden. Vidare kan en felaktig tillämpning av tur-ordningsreglerna endast medföra rätt till skadestånd, medan sanktionen mot en icke sakligt grundad uppsägning på grund av personliga skäl är ogiltig-förklaring. Det är svårt att säga om domstolen generellt sätt ställer strängare, lindrigare eller lika krav på brister i personligt hänseende vid prövningen av en arbetstagares kvalifikationer vid arbetsbrist än vid en saklig grund-prövning av en uppsägning på grund av personliga förhållanden. För det fallet att arbetsgivaren uppger sig sakna förtroende för en viss arbetstagare för en omplacering till en chefstjänst, verkar domstolen inte kräva att arbets-givaren närmare motiverar varför han/hon uppger sig sakna ett sådant förtroende för arbetstagaren. Härigenom får arbetsgivaren ett utrymme att lägga ovidkommande, subjektiva omständigheter till grund för en arbets-bristuppsägning. Vidare är turordningsreglerna dispositiva i den meningen att avvikande turordningsbestämmelser får meddelas i centrala eller lokala kollektivavtal. Sådana avtalsbestämmelser är även tillämpliga på arbetstagare som inte till-hör den avtalsslutande organisationen. Avtalsfriheten sträcker sig härvid långt. Det anses t.o.m. vara möjligt att helt och hållet avtala bort anställ-ningsskyddslagens turordningsregler. Såväl på LO-området inom den pri-vata sektorn som på det kommunala området förekommer kollektivavtals-bestämmelser om en snävare indelning i turordningskretsar efter yrkes-grupper. En sådan indelningsgrund minskar utrymmet för omplacering vid en driftsinskränkning. På det statliga området gäller en ännu snävare in-delningsgrund enligt vilken turordningskretsen skall avse arbetstagare med ''i huvudsak jämförbara arbetsuppgifter''. I och med att turordningskretsarna härvid skall anpassas till den uppkomna arbetsbristsituationen, finns det en risk för att arbetsgivaren låter sig styras av ovidkommande skäl. Då krets-indelningen i princip utgår från de arbetsuppgifter arbetstagaren utför vid uppsägningstidpunkten, får arbetsgivaren dessutom ett utrymme att i kraft av sin företagsledningsrätt ändra arbetsuppgifterna och på så sätt styra krets-indelningen till vissa arbetstagare. Arbetstagarens möjligheter att angripa arbetsgivarens beslut om kretsindelning är små. För att ett kringgående skall anses vara för handen, krävs det inte enbart att arbetstagaren kan visa att arbetsgivaren handlat i syfte att kringgå kollektivavtalets bestämmelser utan också att handlandet framstår som otillbörligt. Domstolen har emellertid framhållit att en arbetsgivare som styrt kretsindelningen till enmans- eller fåmanskretsar bör vara beredd att på ett övertygande sätt redogöra för motiven till en sådan indelning och att begreppet ''i huvudsak jämförbara arbetsuppgifter'' bör ges en relativt vidsträckt tolkning. Genom upprättandet av en s.k. avtalsturlista, d.v.s. en lokal överenskommelse om turordningen för en redan uppkommen arbetsbristsituation, kan arbetsgivaren vid en driftsinskränkning komma ifrån en strikt tillämpning av principen om tur-ordning efter anställningstid. En sådan överenskommelse får inte vara diskriminerande, strida mot god sed på arbetsmarknaden eller på annat sätt framstå som otillbörlig. Avtalsparternas beslut att avtala bort vissa arbets-tagare och avvika från senioritetsprincipen måste vara sakligt motiverat. I övrigt anses parterna ha full frihet att ställa upp turordningen efter egna önskemål. Vid sidan av anställningstiden kan parterna härvid t.ex. beakta arbetstagarens kompetens eller personliga egenskaper. Arbetstagarens möj-ligheter att angripa en avtalsturlista såsom diskriminerande, stridande mot god sed eller på annat sätt otillbörlig förefaller att vara mycket små. För det första måste det betraktas som relativt enkelt för arbetsgivaren att i efter-hand konstruera något slags sakligt skäl för turordningen. Vidare verkar det inte finnas något utrymme för att betrakta en avtalsturlista som otillbörlig utan att samtidigt vara diskriminerande. Arbetsdomstolen har i sin praxis inte ansett sig behörig att angripa den avvägning mellan anställningstid, kompetens och personliga egenskaper som avtalsparterna lagt till grund för turordningen. Detta innebär att arbetsgivaren i samband med arbetsbrist får ett stort utrymme att säga upp arbetstagare av skäl som hänför sig till arbets-tagarna personligen och av orsaker som inte skulle utgöra saklig grund för en uppsägning av personliga skäl. Möjligheten att på detta sätt kringgå regeln om saklig grund för uppsägning blir ännu större då den arbetstagare som avtalas bort inte tillhör den avtalsslutande lokala fackliga organisation-en och inte kan räkna med fackligt stöd. Sammanfattningsvis anser jag, främst på grund av möjligheterna att vid bedömningen av arbetstagarens kvalifikationer beakta omständigheter som är hänförliga till arbetstagarens person och de näst intill obegränsade möj-ligheterna att genom kollektivavtal låta subjektiva bedömningar bli av-görande för turordningen, samt möjligheten för arbetsgivare med färre än tio anställda att under åberopande av frikvotsregeln i princip kunna säga upp vem han/hon vill, att turordningsreglerna i sin nuvarande utformning inte kan anses fylla sin funktion som skydd mot godtyckliga uppsägningar vid arbetsbrist.