Due Diligence - Särskilt om köplagens felregler kan tillämpas vid aktiebolagsöverlåtelse

Sammanfattning: Intresset för att köpa ett aktiebolag väcks oftast på grund av den externa information som finns tillgänglig om företaget. Att köpa en verksamhet är dock förenat med vissa risker. Det gäller för köparen, som inte känner till verksamheten i detalj, och som därför kan få vissa överraskningar efter att han har betalat köpeskillingen. Men det gäller också för säljaren, som efter köpet inte vill bli ekonomiskt ansvarig för eventuella fel i den sålda verksamheten. För att utreda risker i samband med en aktiebolagsöverlåtelse bör köparen genomföra en due diligence. Due diligence är ett viktigt element i köparens möjligheter att avslöja risker vid en företagsöverlåtelse. Due diligence har ingen fastställd standard och omfattningen av undersökningen bestäms oftast med hänsyn till det enskilda förvärvet, bl a behoven hos köparen, potentiella risker i förvärvsobjektet, avtalsvillkor, tillgänglig information och tidsramar. Efter due diligence har utförts är köparen bättre informerad och förhandlingar om pris och köpeavtal kan påbörjas. I svensk doktrin är man oense om vilken lag som skall tillämpas beträffande fel vid aktieköp. I praxis och doktrin har man dock vanligen ansett att KöpL skall tillämpas både på aktierna samt reglera köpet av själva företaget. Vid ett aktieköp går det inte att uttala sig om köpeobjektets inre egenskaper, till följd av en identifiering av köpeobjektet. Därför kan det vara motiverat med en särskilt långtgående caveat emptorprincip vid ett aktiebolagsköp. Det är lämpligt att köparen i eget intresse förvissar sig om att köpeobjektet har de egenskaper som han förväntar sig. Genom att köparen genomför en due diligence uppfyller denne sin undersökningsplikt medan säljaren genom sin medverkan till due diligence fullgör sin upplysningsplikt. Genom due diligence kan köparen upptäcka eventuella fel. Om köparen inte genomför due diligence kan det innebära att han går miste om att, vid förekomsten av fel, göra några påföljder gällande. För omständigheter som säljaren ansvarar för har köparen dock ingen undersökningsplikt. Enligt doktrinen har säljaren överhuvudtaget inte någon självständig upplysningsplikt enligt KöpL:s bestämmelser, förutom då en allmän friskrivning skett och 19 § KöpL därför är tillämplig. Säljaren bör dock upplysa om sådana omständigheter som han fått kännedom om huvudsakligen i makt av sin ställning eller sitt särskilda förhållande till företaget. Säljaren är givetvis också upplysningsskyldig när 30 eller 33 §§ AvtL är tillämplig, om han vill undvika att avtalet blir ogiltigt. En viktig fråga i sammanhanget är i vilken utsträckning säljarens uppmaning begränsar till undersökning och vilka konsekvenser en undersökning som köparen genomför på eget initiativ får. Enligt 20 § KöpL svarar inte säljaren för fel som köparen borde ha märkt vid en undersökning då köparen trots uppmaning underlåtit att genomföra sin undersökningsplikt. Att köparen inte har förmåga att bedöma handlingarna, trots säljarens uppmaning, kan inte åberopas till stöd för att frita köparen från följderna av underlåten undersökning. Felbegreppet brukar bestämmas med utgångspunkt i förutsättningsläran. Fel delas vanligen in i konkreta respektive abstrakta fel. Med ett konkret fel menas att köpeobjektet inte uppnår den standard som säljaren utlovat. Ett abstrakt fel innebär att köpeobjektets standard avviker från en abstrakt eller normal standard. I KöpL anges olika situationer när fel skall anses föreligga. Ett aktiebolag får anses vara extremt heterogent i jämförelse med andra köpeobjekt. Inget aktiebolag är i princip det andra likt och därmed är inte heller ett aktiebolagsköp det andra likt. Någon normalstandard för företag i allmänhet är svårt att fastställa. Trots detta kan det bli aktuellt med påföljd vid eventuell avvikelse från vad köparen med fog kunnat förutsätta. KöpL anger vilka påföljder köparen får göra gällande vid avvikelse. Prisavdrag kan vara en påföljd som lämpar sig bra i många fall vid fel i aktiebolag. Omleverans är uteslutet vid köp av samtliga aktier i ett aktiebolag. Skadestånd kan också bli aktuellt. Säljaren är skadeståndsansvarig för direkt skada oavsett om det föreligger en utfästelse eller inte. Säljaren står dessutom risken för avvikelser från utfästelser i form av garantier eller andra beskrivningar av förvärvsobjektet. Köparen står däremot risken för egenskaper som denne har kännedom om oavsett om de är en del av avtalet eller inte, samt övriga egenskaper som inte innefattats i avtalet.