Offentlig upphandling vid synnerlig brådska - när otillåtna förfaranden blir tillåtna och ogiltiga avtal får bestå

Sammanfattning: Syftet med regleringen av offentlig upphandling inom unionsrätten är att upprätthålla konkurrens och fri rörlighet på den inre marknaden inom Europeiska unionen. För att uppnå detta syfte finns ett grundläggande krav i upphandlingslagstiftningen på att offentliga kontrakt ska konkurrensutsättas genom annonsering. Trots det kan upphandlande myndigheter under vissa givna förutsättningar frångå kravet på annonsering i situationer då det råder synnerlig brådska att tillgodose allmänhetens behov av viktiga samhällsfunktioner. Rättsläget på området har länge varit oklart då förutsättningarna för undantag från annonseringskravet måste avgöras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Bristen på vägledning i rättskällorna leder till stora svårigheter för den upphandlande myndigheten att på förhand avgöra om någon av undantagsbestämmelserna kan tillämpas vid en brådskande upphandling i det enskilda fallet. Vid en felbedömning av undantagsreglernas tillämplighet finns en risk att tilldelningen av avtalet anses utgöra en otillåten direktupphandling. Otillåtna direktupphandlingar utgör en av de allvarligaste överträdelserna av såväl upphandlingsrättens som fördragens bestämmelser till skydd för den inre marknaden. För att motverka sådana överträdelser har offentligrättsliga sanktioner införts på upphandlingsområdet som gör det möjligt för domstol att ogiltigförklara otillåtna avtal samt att ålägga upphandlande myndigheter att betala upphandlingsskadeavgift vid överträdelser av lagstiftningen. För att säkerställa att följderna av sanktionerna blir proportionerliga har en ventil införts i bestämmelserna som gör det möjligt för domstol att i undantagsfall låta ett otillåtet avtal bestå om det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Utredningen visar att det finns ett stort behov av ett klargörande av vilka omständigheter som kan anses omfattas av begreppet, tvingande hänsyn till ett allmänintresse, på upphandlingsområdet. Begreppet har visat sig vara av central betydelse såväl vid bedömning av om ett avtal ska anses vara otillåtet som i bedömningen av om ett otillåtet avtal ska bestå. Trots det oklara rättsläget intar de svenska förvaltningsdomstolarna en relativt strikt hållning till begreppets innebörd och omfattning. Mot bakgrund av begreppets tolkning och tillämpning på andra områden inom unionsrätten torde det finnas utrymme för en mer flexibel tolkning även i den nationella rätten. Trots den nuvarande restriktiva inställningen till undantag finns det situationer då åtgärder som till sin art utgör allvarliga överträdelser av lagstiftningen ändå kan tillåtas med hänvisning till att konsekvenserna annars skulle bli orimliga. När en upphandlande myndighet, i sin strävan att uppfylla ett behov av viktiga samhällsfunktioner, felaktigt tillämpat undantagsreglerna. Finns det, under förutsättningen att avtalet inte orsakat någon betydande skada på lagens huvudsakliga skyddsintresse, utrymme i gällande rätt att låta avtalet bestå samt att underlåta att döma ut upphandlingsskadeavgift. Inom ramen för arbetet presenteras förslag på hur det utrymme som ges inom gällande rätt kan utnyttjas på ett mer ändamålsenligt sätt i väntan på klargöranden från lagstiftaren eller avgörande från högsta instans. Därutöver diskuteras behovet av vissa förändringar i utformningen av nuvarande tillsynsverksamhet och sanktionssystem.