"Nöden har ingen lag". En studie av upphandlande myndigheter som direktupphandlar vid synnerlig brådska

Detta är en Uppsats för yrkesexamina på avancerad nivå från Lunds universitet/Juridiska institutionen

Sammanfattning: Denna uppsats belyser problematiken med överprövningar som föranleder upphandlande myndigheter att frångå det obligatoriska annonseringskravet genom att direktupphandla samhällsåtaganden på grund av synnerlig brådska. Att en upphandlande myndighet blivit tvungen att direktupphandla ett samhällsåtagande, i syfte att utföra en obligatorisk skyldighet, för att det uppstått brådska på grund av överprövning medför inte alltid att direktupphandlingen anses tillåten enligt LOU. Det beror på att en överprövning anses som en förutsebar omständighet, därmed förväntas upphandlande myndigheter vid planering av en upphandling avsätta tillräckligt med tid för en eventuell överprövningsprocess. Överprövningar skapar dock ibland förseningar i upphandlingsprocessen som myndigheterna svårligen kunnat förutse och planera inför, vilket kan leda till att det blir nödvändigt med direktupphandling för att myndigheten ska kunna uppfylla sitt samhällsåtagande. Frågan om en tillfällig direktupphandling av ett samhällsåtagande ska tillåtas under överprövning, med hänsyn till att det är vanskligt för upphandlande myndigheter att beräkna hur lång tid en överprövningsprocess tar, har bedömts olika i kammarrättspraxis. Det är således av stor vikt att HFD prövar denna fråga i syfte att klargöra rättsläget. Ifall en direktupphandling avseende ett samhällsåtagande anses otillåten, med anledning av att myndigheten avsatt för kort tid för överprövning, ska avtalet ogiltigförklaras. Avtalet kan dock få bestå med stöd av doktrinen om tvingande hänsyn till ett allmänintresse, om domstolen anser att samhällsåtagandet utgör ett sådant allmänintresse. Utrymmet för att tillämpa detta undantag från ogiltighet är dock ytterst begränsat, därmed är det högst osäkert om ett samhällsåtagande kommer att anses falla inom ramen för undantaget och medföra att avtalet får bestå. Överprövningsprocesser orsakar inte bara förseningar i upphandlingar utan medför även att upphandlande myndigheter ställs inför lagkonflikter mellan upphandlingslagstiftningen och andra regelverk. Upphandlande myndigheter kan i händelse av tidsnöd orsakad av en överprövning tvingas att bryta mot upphandlingsreglerna för att utföra ett samhällsåtagande, exempelvis tillhandahålla skolskjuts. Enligt praxis räcker dock inte en lagkonflikt för att myndigheterna ska ha rätt att frångå upphandlingslagstiftningen, utan det krävs ett särskilt skyddsvärt intresse. För att lösa den problematik som överprövningar orsakar anser författaren att lagstiftaren bör införa ett nytt undantag som tillåter temporär direktupphandling av samhällsåtaganden under pågående överprövning. De främsta fördelarna med ett sådant undantag är att antalet överprövningar reduceras, upphandlande myndigheter undgår såväl lagkonflikter som upphandlingsrättsliga sanktioner och servicen till det allmänna förbättras genom att myndigheterna kan utföra obligatoriska skyldigheter utan dröjsmål.

  HÄR KAN DU HÄMTA UPPSATSEN I FULLTEXT. (följ länken till nästa sida)