Utvecklingen av skadeståndssanktionen i EU:s konkurrensrätt – no guts no glory

Sammanfattning: Trots tydlig rättspraxis och en stark politisk vilja att säkra rätten för varje enskild eller företag som lidit skada vid brott mot EU:s konkurrensregler – i synnerhet artiklarna 101 och 102 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF) - att kunna söka kompensation, så har det konkurrensrättsliga skadeståndet inte fått något större genomslag. Europakommissionen (”Kommissionen”) har med andra ord ännu inte lyckats skapa ett effektivt rättsligt ramverk för att tillförsäkra skadelidande rätten till skadestånd. Uppsatsens syftar till att redogöra för utvecklingen av det konkurrensrättsliga skadeståndet, den s.k. privata övervakningen, samt att föra en rättspolitisk analys av problematiken kring detta ämne och ställer i ljuset av detta följande frågor: (1) Kommer Kommissionen att uppnå målet med en ökat privaträttslig övervakning; (2) Finns det inte utrymme för en privat övervakning av EG: s konkurrensregler på ett praktiskt plan trots alla ansträngningar och incitament som gjorts på ett teoretiskt plan och vari ligger problemet och; (3)Vad ligger bakom Kommissionens komplexa förhållande till skadeståndssanktionen i den amerikanska antitrusträtten och innebär det ständiga sneglandet till andra sidan Atlanten en begränsning av den fortsatta utvecklingen av EU-rättens skadeståndstalan. Skadeståndssanktionen utvecklades under lång tid i rättspraxis. 1974 konstaterade Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) att EG-fördragets konkurrensregler, artikel 81 och 82 i EG-fördraget (numera artikel 101 och 102 i - fördraget om Europeiska unionens funktionssätt - EUF) har direkt effekt d.v.s. kan åberopas direkt av enskilda inför nationell domstol. Det skulle dock dröja tills 2001 och landmark fallet Courage innan EU-domstolen tydligt konkluderade att det fanns en direkt på EU-rätten baserad rätt till skadestånd vid konkurrensöverträdelser och konstaterade den fulla verkan av konkurrensreglerna skulle kunna ifrågasättas om inte varje person kunde begära ersättning för en skada denne åsamkats genom en konkurrensöverträdelse (vilket sedan även bekräftats i Manfredi-fallet). Kommissionens ansträngningar för att skapa incitament för enskilda att föra skadeståndstalan vid brott mot EU:s konkurrensregler fick ny fart i och med moderniseringsreformen och avskaffandet av Kommissionens exklusiva kompetens att meddela undantag enligt art 101.1 och 102 EUF. Ikraftträdandet av förordning 1/2003 tog bort ett stort hinder i förhållande till de nationella domstolarnas tillämpning av EU:s konkurrensregler. Förordningen var ett steg i rätt riktning men inte nog för att tillförsäkra en effektiv privat övervakning. 2004 konstaterades det i en rapport från advokatbyrån Ashurst på uppdrag av Kommissionen att trots det klara rättsläget i praxis var skadeståndssanktionen vid brott mot EU:s konkurrensregler ”klart underutvecklad” i EU:s medlemsstater och Kommissionen påbörjade därför arbetet med en ”Grönbok om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler” som publicerades 2005. Syftet med Grönboken var att skapa ytterligare incitament för skadelindande vid konkurrensbrott att föra civilrättslig skadeståndstalan. Grönboken följdes av Kommissionens ”Vitbok om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler” från 2008 där Kommissionen presenterade en rad förslag i syfte att införa en fungerande rättslig ram för att omsätta rätten till skadestånd i faktiska ersättningsmöjligheter för skadelidande. I Vitboken diskuteras, bland annat, kollektiv talan, tillgång till bevis, definitionen av skada, det att tidigare offentligrättsliga beslut skall ha bindande verkan i en efterföljande skadeståndprocess, godtagande av både offensiv och defensiv övervältring och förlängning av preskriptionstiderna. Tanken är att introducera de minimis krav som skall gälla i samtliga medlemsländer och på så sätt garantera effektivitet och fullt genomslag för rätten till kompensation i mål om skadestånd vid brott mot konkurrensreglerna i enighet med EU-domstolens Courage-dom. Vitboken fick ett relativt svalt mottagande och under remissförfarandet framgick det att flera av medlemsstaterna ställde sig kritiska till en rad initiativ vilket tyder på att Kommissionen har en lång väg kvar att gå innan man når sin ambition. Denna analys understryks av det faktum att den tidigare Kommissionären för konkurrens, Neelie Kroes, tvingades dra tillbaka ett utkast till direktiv om det konkurrensrättsliga skadeståndet kort tid innan det skulle göras offentligt efter att det blev starkt kritiserat av flera parter inklusive Europaparlamentet och flera medlemsländer. Det senaste i raden av initiativ från Kommissionen är en offentlig konsultation som gäller kollektiv talan och som pågår från november 2010 till februari 2011. Kommissionären för konkurrens, Joaquín Almunia, menar att ett effektivt ramverk för kollektiv talan är en förutsättning för en ökad privat övervakning. När väl detta är på plats avser han att presentera ett direktivförslag om det konkurrensrättsliga skadeståndet hösten 2011 där det framläggs gemensamma standarder och de minimis krav på medlemsstaternas skadeståndsanktioner vid konkurrensbrott som därefter skall införas i respektive medlemsstat i enighet med det landets rättsliga traditioner. Almunia sade i ett tal nyligen att “All EU citizens and businesses should enjoy the right to obtain compensation for damages caused by a breach of EU law. But in reality, their rights depend on where they live in Europe. About half of the Member States don't have any form of collective action, and even where this right is recognised, its use is very diverse both in scope and effectiveness” vilket påminner om konklusionerna i Ashurst rapporten och tyder på att Kommissionen fortfarande har en lång väg att gå i sina ansträngningar för att främja den privata övervakningen.