Vilseledande efterbildning - Ett obehövligt skydd mot kopiering?

Sammanfattning: Efterbildning förekommer på alla plan i samhället. Inom immaterialrätten kan en näringsidkare erhålla omfattande ensamrätt för en prestation eller ett kännetecken. Marknadsföringslagen (MFL) fungerar i praktiken som ett komplement till immaterialrätten där användandet av en efterbildning vid marknadsföring kan utgöra otillbörlig marknadsföring. Det finns inget hinder mot att inneha ensamrättsligt skydd enligt immaterialrätten och samtidigt skydda en prestation eller ett kännetecken marknadsrättsligt genom 14 § MFL, vilseledande efterbildning. Detta gör att det finns en möjlighet för näringsidkare att undvika konkurrens genom att erhålla detta överlappande ”dubbla skydd”. Därför är det rimligt att undersöka om efterbildningar av produkter verkligen ska ha ett ”andra” immaterialrättsligt skydd enligt MFL. Syftet med 14 § MFL är att skydda näringsidkare och konsumenter mot att en näringsidkare i sin marknadsföring använder efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. 14 § MFL skyddar mot vilseledande efterbildning av varuutstyrslar, förpackningar, kännetecken och hela marknadsföringskoncept. Av lagtexten och MD:s praxis framgår att för att uppnå detta skydd måste tre kriterier vara uppfyllda; originalet ska ha särprägel, vara känt på marknaden så att det förknippas med en viss näringsidkare och fara för förväxlingsrisk ska föreligga. En helhetsbedömning av dessa rekvisit ska göras. På grund av implementering av EG-direktivet om otillbörliga affärsmetoder infördes en ny MFL (2008:486) i juli 2008. Därefter föreligger ytterligare ett villkor, ett krav på att den vilseledande marknadsföringen ska medföra kommersiell effekt enligt 8 § MFL. För att en produkt ska anses ha särprägel är det avgörande om dess ut- formning har en huvudsakligen särskiljande funktion. En utformning som syftar till att göra produkten huvudsakligen funktionellt betingad anses inte som särpräglad. Undantaget mellan vad som är fritt att efterbilda och vad som utgör vilseledande efterbildning har vållat svåra gränsdragningar i praxis. Det har lett till lågt ställda krav på särprägel och att undantaget inte helt fyller sitt syfte, att skapa balans mellan vad som är försvarbart att skydda och en effektiv konkurrens på marknaden. Det andra rekvisitet, kravet på kännedom, kan även ha en avgörande betydelse för vad som anses utgöra en vilseledande efterbildning. En helhetsbedömning skall göras och hänsyn kan tas till flera faktorer. Faktorer som försäljningssiffror och marknadsundersökningar har visats kunna ha avgörande betydelse. Kravet på kännedom visar tydligt att MD:s bedömningslinjer kring vilseledande efterbildning är tvetydiga. Den stora variationen i bedömningen tyder på en viss rättsosäkerhet. Det tredje rekvisitet är att förväxlingsrisk mellan originalet och efterbildningen ska anses föreligga. Det avgörande för förväxlingsrisken är om efterbildningen ger ett likartat helhetsintryck som skapar väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenten. Förväxlingsrisken påverkas även av bl.a. inköpssituationen och faktorer som kan anses neutralisera förväxlingsrisken, t.ex. märkning av produkten. Likheterna med den immaterialrättsliga bedömningen märks tydligt. Praxis rörande förväxlingsbedömningen är tämligen varierad och ibland framstår som MD:s bedömningar som ganska skönsmässiga. Speciellt motsägelsefulla är bedömningarna kring neutraliseringen av förväxlingsrisken. Det nya kravet på kommersiell effekt har ännu inte medfört några direkta förändringar i MD:s bedömning av vilseledande efterbildningar. Sammantaget visar praxis på låga skyddsförutsättningar och splittrade bedömningar. Skyddet i MFL har till viss mån samma effekt som det immaterialrättsliga skyddet och bedömningarna av rekvisiten rörande vilseledande efterbildningar visar även många likheter med immaterialrätten. Detta har lett till ett dubbelt skydd för näringsidkare som gör att 14 § MFL i princip är onödig genom den negativa effekt som bestämmelsen får för konkurrensen på marknaden. En radikal lösning hade varit att ta bort 14 § MFL. Med tanke på att en ny lag ganska nyligen införts till följd av EG-direktivet om otillbörliga affärsmetoder, framstår det som en mer rimlig lösning att skärpa kraven på skyddsförutsättningarna och synkronisera bedömningen med immaterialrätten. Detta skulle kunna utföras främst genom att undantaget om vad som är funktionellt betingat ges en vidare tillämpning och att förväxlingsrisk endast anses föreligga i uppenbara fall. En annan möjlig lösning är att klargöra när tydlig märkning av produkter kan neutralisera vilseledande efterbildningar. Det vore även önskvärt att införa en rättegångsordning där frågor om immaterialrättsligt intrång och otillbörlig marknadsföring prövas samtidigt. Genom att ta mer hänsyn till de immaterialrättsliga bedömningarna för att kunna synkronisera rättsområdena skulle det skapa bättre förutsebarhet och bättre rättssäkerhet.