Gör om, gör rätt? - Negativ rättskraft hos upphandlingsavgöranden

Sammanfattning: Syftet med denna uppsats är att undersöka den negativa rättskraften för avgöranden om offentlig upphandling, hur negativ rättskraft tillämpas av kammarrätten samt om denna tillämpning är ändamålsenlig. Regleringen inom svensk upphandlingsrätt finns i Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena energi, vatten, transporter och posttjänster och Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, reglerna är baserade på EU-direktiv. I 16 kap LOU finns reglerna om överprövning av en upphandling. Regleringen saknar dock regler om negativ rättskraft. Negativ rättskraft inom förvaltningsrätten bygger på principer fastslagna genom praxis från HFD. Generellt inom förvaltningsrätten gäller att ett gynnande beslut vinner negativ rättskraft, ett negativt beslut eller avslag vinner inte negativ rättskraft. Gällande avgöranden om offentlig upphandling har frågan om negativ rättskraft prövats genom avgörandet HFD 2013 ref 36. Enligt avgörandet ska inte ett avgörande i ett upphandlingsmål vinna negativ rättskraft i den mening att det hindrar ytterligare överprövningar. Kammarrätten har i sin tillämpning av negativ rättskraft för avgöranden om offentlig upphandling anammat HFD 2013 ref 36 och tillämpar avgörandet när de ska besvara frågan om negativ rättskraft. Vidare invänder nästan ingen som är part i ett upphandlingsmål mot avgörandet. Det finns dock ett undantag då en leverantör invänder att HFD 2013 ref 36 inte öppnar för att pröva samma sak som innan, men möjliggör för upprepade överprövningar baserade på andra fakta. Upphandlingsrättens karaktär talar både för och mot att upphandlingsavgöranden ska vinna negativ rättskraft. De generella principerna om negativ rättskraft för förvaltningsavgöranden talar mot att upphandlingsavgöranden ska vinna negativ rättskraft. På grund av upphandlingens karaktär går det inte alltid att säga att det är en enskild som har förlorat mot en myndighet. Fraseringen i avgörandet och effekterna av att kunna komma med samma uppgifter upprepade gånger pekar dock mot att upphandlingsavgöranden inte ska vinna negativ rättskraft på det sätt som har framförts i kammarrätten. Endast de fakta som prövas av domstolen bör omfattas av den negativa rättskraften. Övriga omständigheter kan då fortfarande bli föremål för ytterligare överprövningar. Mot bakgrund av detta finns det anledning att kritisera kammarrättens tillämpning av HFD 2013 ref 36 som den ser ut nu.