Offentlig upphandling och hyresundantaget - praxis och tillämpning

Sammanfattning: Enligt 1 kap. 6 § LOU gäller inte lagen för kontrakt som avser förvärv av, eller nyttjanderätt till, fastighet. Paragrafen härstammar från art. 16 i direktiv 2004/18/EG och benämns vanligen som hyresundantaget. Att undantaget är vagt formulerat har öppnat för många tolkningar, och idag råder det oenighet kring dess omfattning. Tillsammans med övrig doktrin ger de olika lagkommentarerna endast en fragmentiserad bild av läget. En annan bidragande orsak till osäkerheten är att det finns få vägledande svenska avgöranden. Då upphandlingslagstiftningen härstammar från EU-rätten går det däremot bra att även vända sig till EU-domstolen för tolkningshjälp. I uppsatsen granskas den praxis från Sverige och EU-domstolen som, tillsammans med lagen och dess förarbeten, kan ge svaret på den grundläggande frågan: i vilka situationer är hyresundantaget tillämpligt? Analysen utmynnar i ett antal slutsatser. Det konstateras att svenska domstolar har betraktat frågor om blandade kontrakt respektive byggentreprenadkontrakt som ett och samma problemområde, vilket verkar ha bidragit till ökad osäkerhet. Vidare konstateras att den lagändring avseende hyresundantaget som efterfrågas i doktrinen måhända inte är påkallad, eller ens möjlig, innan EU-domstolen förtydligat sin praxis. Avslutningsvis redovisas ett förslag på de frågor och svar som en upphandlande myndighet kan ställas inför vid en reflektion över undantagets tillämpningsmöjligheter.