Bankernas bristtäckningsansvar vid otillåtna vinstutbetalningar

Sammanfattning: Uppsatsen behandlar bankernas bristtäckningsansvar vid otillåtna vinstutbetalningar. Rättsläget har under många år varit osäkert och omtvistat men genom NJA 1997 s. 418 skedde ett klarläggande. Intresset att upprätthålla kapitalskyddet ställdes mot hänsynen till omsättningens säkerhet och det praktiska ekonomiska livet. Med öppen vinstutbetalning menas att utbetalningen till aktieägare betecknas såsom utdelning och redovisas öppet i bolagets räkenskaper såsom vinstutdelning. Förtäckta vinstutbetalningar regleras inte uttryckligen i ABL men utbetalningsförbudsregeln har genom rättpraxis givits tillämplighet på dylika transaktioner. En förtäckt vinstutbetalning kan sägas vara en ''de facto''-överföring av vinst eller en affärshändelse som medför att bolaget går miste om en vinst. Transaktionen innehåller någon form av vederlagsfrihet. Ett bolag måste dock ha möjlighet att göra en dålig affär. Även om det kan konstateras att det har skett en förtäckt vinstutbetalning, behöver inte denna för den skull vara olovlig, då formföreskrifterna i 12 kap. ABL är dispositiva. Har borgenärsskyddsreglerna, såsom vinstutbetalningsförbudet i 12 kap. 2 § ABL, trätts förnär är dock vinstutbetalningen att betrakta som olovlig. Sker utbetalning till aktieägare skall mottagaren återbära vad han har uppburit. Om utbetalningen har skett i form av vinstutdelning, är dock mottagaren återbäringsskyldig endast om bolaget visar att aktieägaren insåg eller bort inse att utbetalningen stred mot ABL. För brist som uppkommer vid återbäringen är styrelseledamöter, verkställande direktör, revisorer och aktieägare som medverkat till beslutet om utbetalningen eller verkställande därav eller upprättande eller fastställande av en till grund för beslutet liggande oriktig balansräkning solidariskt ansvariga. I subjektivt hänseende är kravet det samma som i 12 kap. 5 § 1 st. ABL dvs. uppsåt eller oaktsamhet för styrelseledamot, verkställande direktör, revisor och likvidator samt grov oaktsamhet för aktieägare. 12 kap. 5 § ABL är direkt tillämplig på öppna vinstutbetalningar och analogt tillämplig på förtäckta vinstutbetalningar. 12 kap. 5 § ABL är direkt tillämplig på alla otillåtna vinstutbetalningar till aktieägare och analogt tillämplig på motsvarande utbetalningar till andra än aktieägare. Godtrosregeln är tillämplig vid alla typer av otillåtna öppna vinstutbetalningar. Det är oklart huruvida godtrosregeln är tillämplig på tillåtna såväl som otillåtna förtäckta vinstutbetalningar. Bolaget har bevisbördan för att betalningsmottagaren varit i ond tro. Om en bank framstår som klart bestämmande i bolaget, utan att för den skull inneha en formell position, bör banken jämställas med en person i organställning. Om en bank medverkar till en olovlig vinstutbetalning som företas i strid med intresse som skall skyddas av reglerna i 12 kap. ABL skall banken även kunna bli skyldig att ersätta bristen. Att banken erhållit något av det som utbetalats är inget krav för att banken skall anses vara medverkansansvarig. Förhållandet torde inte omfatta sedvanliga betalningsförmedlingar som en bank utför, om den olovliga vinstutbetalningen ej kommer banken till del. Om en banks medverkan väsentligen består av att den mottager något från någon som är återbäringsskyldig och som härrör från en olovlig vinstutbetalning skall banken även kunna göras bristtäckningsansvarig för detta. Härvid spelar det ingen roll om det rör sig om en gåva eller en betalning av en skuld. Uppsåt fordras för att banken skall kunna göras bristtäckningsansvarig i ovan situationer. Aktiebolagskommittén har i betänkanden år 1997 och 2001 behandlat ABL:s regler beträffande bristtäckningsansvar. Dessa ligger till grund för den lagrådsremiss som regeringen den 6 maj 2004 överlämnade till lagrådet. En ny aktiebolagslag planeras träda ikraft den 1 januari 2006. Kommittén introducerade begreppet värdeöverföring att ersätta begreppet utbetalning. Kommittén föreslog att kapitalskyddsreglerna i ABL ska omfatta alla former av värdeöverföringar från bolaget till aktieägare eller annan. Kommittén föreslog vidare att gällande praxis beträffande återbärings- och bristtäckningsansvar kodifieras men att bristtäckningsansvar för annan dessutom bör kunna komma ifråga även vid grov oaktsamhet. Regeringen föreslår dock, tvärt emot kommitténs förslag, att andra personer endast skall kunna göras bristtäckningsansvariga vid uppsåt. Vad kan då ligga bakom denna vändning? Att ett fullgott skydd för statens skattefordringar redan finns genom reglerna om säljarens ansvar för skatteskulder vid skalbolagsaffärer kan vara en anledning till att staten inte driver frågan om ett liknande borgenärsskydd för övriga borgenärer. Även Svenska fondhandlareföreningens och Svenska bankföreningens invändningar mot en utvidgat ansvar kan ha fått spela en avgörande roll. Genom att utkräva bristtäckningsansvar först vid uppsåt signaleras till bankerna att dylikt ansvar i praktiken inte existerar. Grov oaktsamhet brukar normalt sett inte innefatta något krav på undersökningsplikt och oaktsamheten måste vara av mycket allvarligt slag för att den skall kunna betecknas som grov. Vanligen är det fråga om ett handlande som ligger på gränsen till uppsåtligt förfarande, dvs. som vittnar om en betydande hänsynslöshet eller nonchalans och som medför en avsevärd risk för skada. Det ter sig svårt att motivera varför grovt oaktsam medverkan till utbetalning även i framtiden bör skyddas av rättsordningen. Min sammantagna slutsats är den att övervägande skäl talar för att regeln om bristäckningsansvaret för annan i den nya aktiebolagslagen, bör formuleras så att ansvaret kan göras gällande redan vid grov oaktsamhet.