Schmidbergers arv. Om den unionsrättsliga konflikten mellan ekonomiska friheter och grundläggande rättigheter, konstitutionalism och det politiska.

Sammanfattning: I denna uppsats undersöker och problematiserar jag juridifiering och konstitutionalisering av det politiska handlingsutrymmet, med ett särskilt fokus på den unionsrättsliga konflikten mellan ekonomiska friheter och grundläggande rättigheter. Utifrån två dimensioner systematiserar och tolkar jag samtliga rättsfall från EU-domstolen där konflikten lett till slutlig dom. I det horisontella planet undersöker jag hur domstolen har hanterat det faktum att två normer av likvärdig konstitutionell dignitet kommer i konflikt. I det vertikala planet analyserar jag hur domstolen förhåller sig till medlemsstaternas institutioner och deras anspråk på suverän makt. Avslutningsvis analyserar och problematiserar jag – med hjälp av politisk och rättslig teori – hur domstolens bedömning återspeglar ett särskilt förhållande mellan rätt och politik. Vad gäller den horisontella konflikten konstaterar jag att grundläggande rättigheter har konstruerats som ett undantag till ekonomiska friheter. Följaktligen skall utövandet av grundläggande rättigheter uppfylla kraven på ändamålsenlighet och proportionalitet. Detta är betydelsefullt, eftersom domstolen tenderar att vidta strikta prövningar. Vidare har klassiska civila rättigheter getts ett större utrymme, medan sociala rättigheter – i form av rätten till kollektiva åtgärder – har begränsats. Vad gäller den vertikala konflikten ger domstolens bedömning uttryck för en konstitutionell pluralism. I enlighet med Neil Walkers teoretiska modell – epistemisk konstitutionell pluralism – tillåts varierande tolkningar av grundläggande rättigheter, såsom en tysk mänsklig värdighet. Samtidigt vidmakthåller domstolens sin slutgiltiga konstitutionella auktoritet genom att göra sig själv till sista uttolkare av rättigheternas yttre gränser. I fråga om kollektiva åtgärder ges emellertid inte samma möjlighet till nationellt tolkningsutrymme, trots att dessa är skyddade på nationell konstitutionell nivå. Avslutningsvis visar jag hur ekonomiska friheter skiljer sig från grundläggande rättigheter i fråga om rationalitet. Med hjälp av Ronald Dworkins teorier illustrerar jag hur ekonomiska friheter – med Dworkins ord: ett samhälleligt handlingsprogram – fungerar som trumf mot grundläggande rättigheter. Ekonomiska friheter har följaktligen getts en ställning som grundläggande konstitutionell norm. Jag menar att detta ingalunda kan betraktas som ideologiskt neutralt. I vilken mån marknaden är en garant för mänskligt välbefinnande är en vattendelare inom den politiska skalan. Jag uppmärksammar därefter problem med domstolens hållning: det försvagar grundläggande rättigheter som politiskt verktyg, utmanar dess karaktär av minimirättigheter, ger företräde till ett visst samhälleligt handlingsprogram och centraliserar tolkningen av rättigheterna. Mot bakgrund av de politiska skiljaktigheter som finns kring marknadens funktion i samhället menar jag att detta bör uppmärksammas och öppet diskuteras inom ramen för ett politiskt samtal.