Anställningen vid offentlig upphandling

Sammanfattning: En i praktiken vanligt förekommande situation är att driften av en offentlig verksamhet överlåts genom ett offentligt upphandlingsförfarande. Det kan då tänkas att den upphandlande myndigheten önskar säkerställa att de anställda erbjuds fortsatt sysselsättning hos den nya verksamhetsutövaren. Ett skäl till detta kan vara att den upp­handlande myndigheten annars riskerar att få bära kostnader för icke övertagen personal, om myndigheten vid tiden för upphandlingen själv bedriver verksamhet. Förutsatt att verksamhetsövergången omfattas av reglerna i 6 b § LAS har arbetstagarna rätt att på oförändrade villkor fortsätta sin anställning hos den nya verksamhetsutövaren. Avgörande härför är om det som överlåtits utgör en bestående ekonomisk enhet, vilket brukar beskrivas som att verksam­heten ska ha bevarat sin identitet. Reglerna i 6 b § LAS, som grundas på direktiv 2001/23/EG, det s.k. överlåtelsedirektivet, är tvingande till arbetstagarnas fördel. Detta betyder bland annat att parterna i överlåtelse­avtalet inte med bindande verkan kan träffa avtala om att personalen inte ska övergå till förvärvaren i strid med 6 b § LAS. Tillämpningen av 6 b § LAS kan emellertid vara mycket svårförutsägbar i vissa situationer. Det kan givetvis också tänkas att det står klart att verksamhets­övergången ifråga inte är att anse som en verksamhetsövergång i lagens mening, och att de anställda därmed inte har rätt att fortsätta sin anställning hos den nya verksamhetsutövaren. Frågan som ställs i förevarande uppsats är därför om den upphandlande myndigheten kan ställa som krav vid en offentlig upphandling att den leverantör som tilldelas kontraktet också ska överta verksamhetens personal. Ett krav på övertagande av personal är tillåtet ur såväl ett strikt arbets­rättsligt perspektiv som ur ett strikt upphandlingsrättsligt perspektiv. Ett sådant krav kan dock tänkas hämma den fria rörligheten och därmed strida mot EUF-fördragets regler i detta avseende. Den slutsats som dras i uppsatsen i detta hänseende är att EUF-fördraget och kravet på proportionalitet sannolikt begränsar upphandlande myndigheters utrymme att ställa krav på övertagande av personal till att enbart omfatta sådana krav som inte sträcker sig längre än vad som följer vid en tillämpning av 6 b § LAS och överlåtelse­direktivet.