Avräkningsordningen idag och imorgon : Är 9 kap. 5 § HB i behov av reform?

Sammanfattning: Om en gäldenär har fler än en skuld till samma borgenär och betalar ett belopp som inte är stort nog att täcka samtliga skulder, uppstår frågan på vilken av skulderna betalningen ska avräknas. Vad gäller frivillig betalning regleras situationen av 9 kap. 5 § i 1736 års handels-balk (HB), som tillerkänner gäldenären en primär rätt att välja avräkningsskuld. Ur 9 kap. 5 § HB går det inte att utläsa vad som händer när gäldenär inte gör något val. Ur rättspraxis och rättsvetenskaplig doktrin har det därmed vuxit fram en princip som tillmäter borgenär en sekundär valrätt vid odestinerade betalningar. Att tilldela gäldenär en primär valrätt när denne har flera skulder till samma borgenär före-faller vara en närmast universell princip. Det förklaras ofta med att gäldenär har full ägande-rätt över sin förmögenhet och får bruka denna på ett sätt som denne finner mest lämpat. Ut-över gäldenärs intresse av särskild avräkningsordning går det även att finna andra intressen bakom avräkningsordningen. Ett av dessa intressen är omsättningsintresset, det vill säga att regleringen ska vara enkel och effektiv att använda samt verka konfliktminskande. Ur praxis har även borgenär tillmätts ett särskilt intresse av en viss avräkningsordning och detta intresse har visats kunna väga tyngre än gäldenärens dito. Trots lagrummets aktningsvärda ålder är fortfarande ett flertal frågor angående avräknings-ordningen obesvarade. I doktrin förekommer inte sällan skiljaktiga meningar om rättsläget. Även på vilket sätt avräkningsordningen bör förändras har framförts olika åsikter om, fram-förallt hur den sekundära valrätten bör utövas. Genom att analysera de olika bakomliggande intressena och att applicera dessa på framförda reformförslag samt även undersöka huruvida förslagen löser några av dagens problem, avser jag att framföra den modell jag anser är bäst lämpad i svensk rätt. Justitieråden Lindskog och Johansson förespråkar ett system där valrätten inte övergår på borgenären förrän denne frågat gäldenären om vilken skuld gäldenären vill avräkna. Justitie-rådet Herre vill däremot se att Sverige inför en bestämmelse likt den i DCFR, som bland annat innehåller en förbestämd avräkningsordning som aktualiseras i det fall borgenären inte utnyt-tjar sin destinationsrätt inom skälig tid. Före detta justitieråden Walin och Karlgren erkänner inte ens borgenärers sekundära valrätt och anför en skyldighet för borgenär att alltid avräkna den för gäldenären mest betungande skulden. Behovet av reform av 9 kap. 5 § HB är idag inte lika stort som tiden före instiftandet av en gäldenärsvänlig skyddsregel i NJA 2013 s. 1190. Däremot finns det fortfarande en stor för-bättringspotential av avräkningsordningen. Enligt min uppfattning utgör inte Walins och Karl-grens förslag en lämplig grund för reform, eftersom borgenärs sekundära valrätt idag är fast cementerad i svensk rätt och att förslaget inte tar hänsyn till borgenärs intresse vid avräkning. Lindskogs och Johanssons modell med avräkningsförfrågan, anser jag inte heller balanserar de bakomliggande intressena på ett valavvägt sätt, eftersom den är alltför gäldenärsvänlig. Bestämmelsen i DCFR skulle däremot – efter viss modifikation – främja omsättningsintresset på ett lämpligt vis och samtidigt ta hänsyn till både gäldenärers och borgenärers intressen på ett fördelaktigt sätt.