Säkerhetsklausuler och återförsäkringscaptive i svensk rätt

Sammanfattning: På försäkringsmarknaden finns flera parter. Det försäkringsbolag som kunden möter, direktförsäkringsgivaren, brukar även kallas frontingförsäkringsbolag. När detta försäkringsbolag i sin tur vill försäkra sig återförsäkrar man sina risker till återförsäkringsbolag. Hos stora industrikoncerner förekommer det att man skapar egna försäkringsbolag, som enbart försäkrar de egna koncernbolagens risker. Dessa försäkringsbolag kallas för captiveförsäkringsbolag. Vanligast är att captivebolaget intar en position på marknaden mellan frontingförsäkringsbolaget och återförsäkringsbolaget. Det kallas då återförsäkringscaptive. Det förekommer också att captivebolag intar en position som direktförsäkrare. När jag i fortsättningen talar om captivebolag avses dock återförsäkringsvarianten. Återförsäkrarna har en rate, det vill säga en värdering av deras kreditvärdighet och återförsäkringskapacitet. Captivebolag, som är helägda koncernbolag med relativt liten kapacitet har ingen sådan rate. Trots att captivet i sin tur återförsäkrar bort sina risker har frontingbolagen en sämre utgångspunkt när man återförsäkrar genom captive. Frontingbolagen vet inte hur captivets egen ekonomi ser ut och de har inte heller samma kontroll över hur kontakten med återförsäkringsledet sköts. Det frontingbolagen försöker göra i denna situation är att i sina försäkringsbrev avtala bort den ofrivilliga och extra riskexponering de utsätts för genom så kallade captive securityklausuler. Syftet med uppsatsen är att utreda vilken rättsverkan nämnda klausuler får enligt svensk rätt. De säkerhetslösningar som främst diskuteras i denna uppsats är: - Moderbolagsgarantier och borgen, där captivets moder- eller systerbolag ställer säkerhet. - Cut-throughklausuler, där frontingbolag i händelse av insolvens i captivet får tillgång till dess återförsäkrare. I samband med cut-through kan även pantsättning i fordringar mot återförsäkrarna diskuteras. - Självriskklausuler går ut på att frontingbolaget behåller ett försäkringsbelopp motsvarande det captivet inte kan betala som självrisk gentemot försäkringstagaren. - Simultaneous paymentklausuler bygger på att man betalar ut försäkringsersättning samtidigt som man mottar ersättning från återförsäkringscaptivet. - Kvittningsregler. Man kan diskutera om det är möjligt att få till stånd en kvittning av fordringar som uppkommer mellan frontande försäkringsbolag samt olika koncernbolag, inklusive captivet. Moderbolagsgarantier och borgen är en fungerande säkerhet som inte är helt ovanlig. Så länge en sådan säkerhet stämmer överens med moderbolagets bolagsordning går det bra, men problemet är att den försäkringstagande koncernen ofta har en god förhandlingsposition på marknaden och därför inte har någon anledning att ställa upp på en sådan lösning. När det gäller kvittningsregler kan det konstateras att bolag ingående i samma koncern är olika juridiska personer och att det därför inte uppstår en kvittningsbar motfordran när frontingbolaget har en fordran mot ett dotterbolag (captivet) och en skuld till ett annat (skadelidande). Cut-throughklausuler har den fördelen att man inte behöver tänka på lagarna i alla de olika länder där koncernbolag har sin verksamhet, eftersom de bara vänder sig till återförsäkringsmarknaden och captivet. Problemet med cut-through är att det krävs en inblandning från just återförsäkrarna, som ju inte är avtalspart till frontingbolaget. Dessutom är det så att om captivet på något sätt skulle förmå återförsäkrarna att ge ut ersättning till ett enskilt frontingbolag kan beloppet komma att återvinnas om utbetalningen sker i en nära anslutning till eller i en konkurs hos captivet. Om frontingbolaget istället kunde få en panträtt i framtida fordran hos återförsäkrarna skulle detta fortfarande leda till samma förmånsrätt, men det är troligare att en sådan säkerhet skulle godkännas och alltså inte återvinnas vid en konkurs. Doktrinen verkar anse att en panträtt i framtida fordran har sakrättslig verkan när inte panthavaren råder över huruvida en fordran kommer att uppkomma, som ju fallet är vid försäkring. Detta är alltså en framkomlig väg för frontingbolagen att skaffa sig en säkerhet, men den är inte lagstadgad eller prövad av domstol och får anses något osäker. Osäkert är det även om det med automatik kan ges separationsrätt i en fordran som captive har mot återförsäkrare på grund av så kallad fakultativ återförsäkring, nämligen att man återförsäkrat varje risk för sig istället för samtliga i ett kollektiv. Om det finns fakultativ återförsäkring innebär det ju att en viss fordran härrör sig från ett avtal med ett visst frontingbolag. Detta har aldrig framkommit i praxis men nämns som en av förutsättningarna i NJA 1995 s. 197. Problemet med såväl denna separationsrätt som en cut-throughklausul är att det genom mängden fronting- och återförsäkringsbolag som är inblandade kan anses alltför opraktiskt. Självriskklausuler och simultaneous paymentklausuler är en gångbar väg juridiskt. Om captivet och koncernbolagen ansetts ligga nära varandra juridiskt, på grund av ägarförhållandet, kanske detta inte skulle ha tolkats som en ren försäkringslösning, och därför kunde myndigheterna ha ansett att captivets roll snarare var att förvalta inkomna premier åt koncernen. Då captivet är en egen juridisk person och då frontingbolaget dessutom behåller en del av risken så anser jag att förhållandet fortfarande kan klassas som försäkring och därför finns inga juridiska hinder. En fördel för frontingbolagen med dessa klausuler är att man aldrig blandar in återförsäkringsmarknaden och att frontingbolagen aldrig betalar ut någon ersättning förrän man fått in pengar själva. Risken att dras in i en tvist i ett captives eventuella konkursbo och att stå exponerad med redan utbetald ersättning elimineras alltså.