Ansvar för avhjälpande vid överlåtelse av förorenade fastigheter - En analys av förhållandet mellan 10 kap. MB och civilrättsliga inslag samt dessa inslags betydelse som "omständigheterna i övrigt"

Sammanfattning: Ledstjärnan inom svensk miljörätt är att förebygga skador på människor och miljö i så stor utsträckning det är rimligt och möjligt. Utöver dessa preventiva regler finns även reparativa krav som aktualiseras först när en skada på miljön redan skett. Dessa reparativa krav grundar sig i ”principen om att förorenaren ska betala” vilket innebär att den som har orsakat en skada på miljön är ansvarig för att skadan avhjälps. Den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till en föroreningsskada eller allvarlig miljöskada kallas för verksamhetsutövare. Verksamhetsutövaren är primärt ansvarig och därmed den som i första hand är ansvarig för att skadan på miljön avhjälps. Om verksamhetsutövare saknas kan ägaren av fastigheten istället bli ansvarig för avhjälpandet. Fastighetsägaransvaret är sekundärt i förhållande till verksamhetsutövar-ansvaret även om fastighetsägaren i vissa fall kan få ansvara för mark-undersökningar. Vad begreppet verksamhetsutövare omfattar är till viss del fortfarande under utveckling. Genom NJA 2012 s. 125 klargjordes att även den som i syfte att avhjälpa tillfälligt påverkar en förorening är verksamhetsutövare. Ofta är det en exploatör som avhjälper marken för att göra den lämplig för nya bostadsfastigheter. Syftet med att utvidga begreppet är troligen att läka den brist som finns i begränsningen av möjligheten till regresstalan. Tidigare kunde en fastighetsägare inte föra regresstalan mot en verksamhetsutövare. Möjligheten gavs inom ansvars-kategorierna men inte mellan dem. Detta grundar sig troligen i att lag-stiftaren utgått ifrån att fastighetsägaransvaret är sekundärt i förhållande till verksamhetsutövaransvaret och att en fastighetsägare endast kommer råka ut för avhjälpandeansvar när det saknas en verksamhetsutövare. Att ett avhjälpande kan vara något som fastighetsägare, framför allt exploaterande fastighetsägare, av ekonomiska skäl eller effektivitetsskäl själv vill ansvara för tycks inte lagstiftaren reflekterat över. Genom NJA 2012 s. 125 ges en fastighetsägare som antar rollen som exploatör en möjlighet att föra regresstalan mot tidigare verksamhetsutövare. Att miljöbalken är en komplex lagstiftningsprodukt med inslag av både civilrätt och offentlig rätt framträder tydligt i den bedömning och potentiella begränsning av avhjälpandeansvar som sker beroende på hur förhållandet mellan 10 kap. 4 § MB och 10 kap. 6 § MB tolkas. Enligt huvudregeln i 6 § är verksamhetsutövare som bidragit till en förorening solidariskt ansvariga för avhjälpandet. Den civilrättsliga tolkningen begränsar ansvaret i enlighet med skadeståndsrättsliga principer om att den vars ansvar kan bestämmas inte ska ansvara utöver det egna ansvaret. Den offentligrättsliga tolkningen å andra sidan tillmäter inte värde till en sådan begränsning. Istället anses att så länge den som föreläggs ansvaret för avhjälpande inte bidragit i så oväsentlig mån att bidraget inte ensamt motiverar ett avhjälpande kan vem som helst av verksamhetsutövarna föreläggas att avhjälpa hela föroreningen. I denna skilda utgång beroende på val av tolkningsmetod uppstår en krock mellan civilrättsliga och offentligrättsliga principer i miljöbalken. Utöver detta kan ansvar för avhjälpande påverkas av faktorer utanför miljöbalkens ramar. Civilrättsliga inslag som friskrivningsklausuler och undersökningsplikt är sådana faktorer som rör sig i samma område som ansvar för avhjälpande. Ett rent civilrättsligt inslag har ingen självklar plats i miljöbalken. För affärsmässighet och i viss mån rättssäkerhets skull finns det dock goda skäl att ge rent civilrättsliga inslag en betydelse även i miljöbalken. Det är framför allt parterna som har ett intresse av att kunna lita på att det som genom avtal slutligt reglerats också är det som ska gälla i framtiden. Planerad ansvarsfördelning bör i stor utsträckning leda till att privata aktörer hanterar kostnaden för avhjälpande vilket stämmer väl överens med det solidariska ansvarets syfte om att avhjälpande av föroreningsskador inte ska belasta stadskassan. En möjlighet att implementera de civilrättsliga inslagen i miljörätten är att ge dem en betydelse som ”omständigheterna i övrigt” i 10 kap. 6 § MB. Även om samhället har mycket att vinna på att låta civilrättsliga inslag vara av betydelse vid föreläggande om avhjälpande bör hänsynen till civil-rättsliga inslag ändå präglas av viss försiktighet. Civilrättsliga verktyg kan missbrukas för att undslippa ansvar och det bör därför ställas krav på de inslag som påverkar avhjälpandeansvaret. För att en friskrivningsklausul ska anses giltig bör den till att börja med uppfylla fastighetsrättsliga krav om klarhet och tydlighet. Det måste klart och tydligt framgå att det är avhjälpandeansvaret i 10 kap. MB som åsyftas. För att ett avtal ska kunna ges betydelse när tillsynsmyndigheten riktar föreläggande om avhjälpande krävs att den som åtagit sig att ansvara för avhjälpandet är solvent och har en reell möjlighet att finansiera avhjälpande. Om ett krav om solvens inte ställs finns det risk för att ett system där ansvar skrivs över på någon som varken har möjlighet eller avsikt att avhjälpa föroreningen. Troligen skulle det ganska snart uppstå ett så kallat ”målvaktssystem.”