Juridiska personers möjligheter att flytta sitt säte inom EU : En analys av etableringsrätten enligt FEUF samt inkorporerings- och sätesprinciperna

Sammanfattning: Den europeiska internationella privaträtten inom EU avseende de anknytningskriterier medlemsstaterna tillämpar för att fastställa en juridisk persons nationalitet är inte harmoniserad. Inom EU står följaktligen inkorporerings- och sätesprinciperna mot varandra. De länder som tillämpar inkorporeringsprincipen, eller registreringsprincipen som den också kallas, avgör frågan om bolagets rättsliga hemvist utifrån var bolaget är registrerat. I de andra staterna som utgår ifrån sätesprincipen, avgörs istället frågan utifrån var bolaget har sitt faktiska säte. Den europeiska internationella privaträttens relation till EU-rätten är genomgående stark. I artikel att 81.2.c FEUF föreskrivs en skyldighet för EU:s lagstiftande organ att besluta om åtgärder för att säkerställa förenlighet mellan tillämpliga bestämmelser i medlemsstaterna om lagkonflikter och om domstolars behörighet, särskilt när det är nödvändigt för att den inre marknaden ska fungera väl. Emellertid har några europeiska internationella privaträttsliga harmoniseringsåtgärder för att bringa klarhet i frågan om vilken lagvalsprincip som ska ha företräde vid lagvalskonflikter inte vidtagits. Problemen med att medlemsstaterna tillämpar skilda lagvalsprinciper blir som tydligast när bolag önskar flytta sitt säte från en medlemsstat till en annan inom ramen för bestämmelserna om etableringsfrihet enligt artiklarna 49 och 54 FEUF. Om ett bolag som exempelvis har bildats och registrerats i ett land som tillämpar inkorporeringsprincipen, flyttar sitt faktiska säte till en stat som tillämpar sätesprincipen, riskerar bolaget att komma att lyda under två staters bolagsrätt. Skulle däremot ett bolag som har bildats och registrerats i ett land som tillämpar sätesprincipen flytta sitt säte till en stat som tillämpar inkorporeringsprincipen uppkommer den situationen istället att ingen av staterna anser sin associationsrättsliga lagstiftning vara tillämplig på bolaget. Dessa komplicerade problem med juridiska personers mobilitet har delvis lösts genom EUD:s rättspraxis. När det gäller en förflyttning av det faktiska eller det registrerade sätet utan byte av nationalitet gäller enligt Cartesio-domen den princip som slogs fast i Daily Mail-domen för över 20 år sedan. Bolag existerar endast i kraft av de olika nationella lagarna som reglerar bildandet av dem och deras funktion. Frågan om under vilka förutsättningar en sådan förflyttning av sätet är möjlig bestäms således av ursprungsstaten. Däremot är frågan om bolag får flytta säte med byte av nationalitet i första hand beroende av i vilken utsträckning mottagarstaten tillåter det. Cartesio-domen lämnar dock ingen vägledning i frågan om i vilken utsträckning medlemsstaten i fråga får bestämma förutsättningarna för en sådan transaktion. Har medlemsstaten full frihet? Rättsläget är alltjämt oklart i det hänseendet. Det finns följaktligen ingen förutsebarhet och klarhet för juridiska personer som önskar flytta sitt säte inom EU idag. EU-rättsliga harmoniseringsåtgärder för att underlätta för bolag har vidtagits genom upprättandet av bland annat SE-förordningen och Direktivet om gränsöverskridande fusioner av bolag med begränsat ansvar. Dessa utgör dock inga reella alternativ för nationella bolag som önskar flytta sitt säte. Ett 14:e bolagsdirektiv om gränsöverskridande förflyttning av säte är enligt författarens mening det enda alternativet för att överbrygga svårigheterna med att medlemsstaterna tillämpar två skilda internationellt privaträttsliga principer i utformningen av sin bolagsrätt. Två principer som leder till olika behandling av juridiska personer i EU och riskerar att hindra ett fullt genomslag av etableringsfriheten för juridiska personer.