Lojalitet och effektivitet - en rättsekonomisk analys av prekontraktuellt ansvar vid avbrutna avtalsförhandlingar

Sammanfattning: Många avtal, speciellt sådana som rör komplicerade frågor eller stora ekonomiska värden föregås av omfattande förhandlingsmoment. Om förhand-lingarna strandar kan parterna drabbas av förluster – dels i form av utebliven vinst från det tilltänkta avtalet, och dels i form av nedlagda kostnader som inte längre kan komma till nytta. Eftersom denna situation inte omfattas av ett bindande avtal blir den part som anser sig förfördelad och vill ha ersättning för sin skada hänvisad till att grunda anspråket på utomobligatoriska skadeståndsregler, närmare bestämt det så kallade culpa in contrahendo-ansvaret. Denna uppsats tar avstamp i det prekontraktuella ansvaret i svensk rätt. Detta jämförs med dess motsvarighet i engelsk rätt, och slutligen görs en rättsekonomisk analys av effektiviteten hos detta ansvar. En första förutsättning för att sådant ansvar ska komma på fråga är enligt svensk rätt att förhandlingarna framstår som åtminstone relativt seriösa. I svensk rätt bygger culpa in contrahendo-ansvaret på en lojalitetsplikt. Brott mot denna konstituerar den culpa som grundar ansvaret. Mycket talar dock för att lojalitetspliktsbrottet måste vara i någon mån kvalificerat för att ersättningsansvar ska aktualiseras. Lojalitetsplikten innefattar handlings-normer för förhandlande parter. Även om det inte går att fastställa helt vilka dessa normer är kan det sägas finnas ett kärnområde bestående av dels en plikt att informera sin motpart om man inte längre har för avsikt att ingå avtal och dels en plikt att underlåta att vilseleda sin motpart avseende sannolikheten för att få avtal till stånd. Även andra ageranden kan tänkas grunda ansvar, särskilt om de framstår som kvalificerat oetiska. Ersättningen som utgår sägs ofta motsvara det negativa kontraktsintresset, men en rimligare utgångspunkt är att utgå från hur situationen hade sett ut om det inte vore för den skadevållande händelsen. I engelsk rätt är ansvaret något mer inskränkt. En stor skillnad ligger i att det inte finns någon generell lojalitetsplikt som styr hur de förhandlande parterna har att agera gentemot varandra. Vissa beteenden i förhandlingssituationen kan grunda skadeståndsansvar, men det rör sig då om väl avgränsade utomobligatoriska ansvarsgrunder. Dessa motsvarar i stort sett det kärnområde som kan identifieras i svensk rätt, men med den skillnaden att rena underlåtenheter inte kan grunda skadestånd i engelsk rätt. Ur ett rättsekonomiskt perspektiv kan man argumentera för att ett prekontraktuellt ansvar är ekonomiskt effektivt, eftersom parterna själva hade avtalat om att åtgärder som kan förebygga skada ska vidtas om kostnaderna för dessa åtgärder är mindre än skadan i sig, om det inte vore för verklighetens transaktionskostnader. Ett ansvar som bygger på en skyldighet att vidta åtgärder som är billigare än den skada de kan förebygga är således ekonomiskt effektivt. Detta ansvar bör kombineras med regler om skadebegränsningsskyldighet. På så sätt tvingas aktörerna att ta hänsyn inte bara till sina egna kostnader utan även till motpartens, vilket leder till att parterna väljer de samhällsekonomiskt effektiva alternativen i sitt besluts-fattande. Det ska dock påpekas att denna analys bygger på antagandet om aktörerna som rationella nyttomaximerare, vilket ger en grovt förenklad bild som inte helt överensstämmer med verkligheten.