Skadestånd vid avbruten offentlig upphandling

Sammanfattning: Skadeståndsparagrafen i LOU stadgar att en upphandlande myndighet som brutit mot bestämmelserna i lagen, ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. En förfördelad leverantör ska påvisa i) ärendehanteringsfel, ii) skada samt iii) adekvat kausalitet mellan i) och ii) för att skadestånd ska kunna utgå. Regleringen bygger på ett antal olika EU-direktiv och den svenska regleringen är fortfarande relativt ung och under utveckling. Regleringen saknar bestämmelser om när en upphandlande myndighet får avbryta en offentlig upphandling. I rättspraxis har fastställts att det krävs "sakligt godtagbara skäl" för att en påbörjad upphandling ska få avbrytas. Vad som innefattas av sakligt godtagbara skäl är fortfarande diffust, men vad som kan konstateras är att avbrytandet måste vara förenligt med samtliga gemenskapsrättsliga principer och att beslutet inte får vara godtyckligt. Även bristande konkurrens efter kvalificeringsfasen, fel i förfrågningsunderlaget samt budgetöverskridande anbud har ansetts falla in under begreppet. En HD-dom från 2013 behandlade situationen där en upphandlande myndighet avbrutit en upphandling efter det att ärendehanteringsfel hade begåtts. Förvaltningsdomstol hade förordnat myndigheten att förkasta två okvalificerade anbud så att enbart ett kvalificerat kvarstod. Myndigheten förkastade rätteligen anbuden, men valde därefter att avbryta upphandlingen. HD fastställde ytterligare ett rekvisit för att ersättning motsvarande det positiva kontraktsintresset ska utgå, nämligen iv) kontraktstecknande. Ersättning för utebliven handelsvinst kunde därför inte utdömas i målet. HD konstaterade dock att ersättning för det negativa kontraktsintresset kan utgå. I förevarande fall utgick inte denna ersättning på grund av bristande konkurrens. Skadestånd utgick däremot för leverantörens överprövningskostnader, vilket strider mot principen om att vardera part bär sina egna kostnader i förvaltnings-processer. Genom diskussion de lege ferenda vill vi försvåra för upphandlande myndigheter att avbryta en offentlig upphandling efter det att ärendehanteringsfel ägt rum och på så vis göra avbrytandet i sig till en skadeståndsgrund. Vi är även av den åsikt att bristande konkurrens som sakligt godtagbara skäl bör tolkas restriktivt. Slutligen vill vi, med 43 kap. Skatteförfarandelagen som förebild, göra det möjligt för att överprövningsersättning i särskilda fall ska kunna utgå redan i förvaltningsdomstol. Dessa tre lösningar skulle effektivisera rättsmedlen och ligger även i harmoni med lagstiftningens syfte och ändamål.