Försörjningssektorerna och Försörjningsdirektivet 2004/17/EG - en redogörelse av grundförutsättningarna för direktivets tillämplighet samt av möjligheterna till undantag för hel sektor enligt Artikel 30

Sammanfattning: I EU omfattar den offentliga upphandlingen årligen 1500 miljarder Euro, vilket motsvarar ungefär 16 % av EU:s BNP. Motsvarande siffra i Sverige är uppskattningsvis 400 miljarder SEK. Det finns alltså stora skäl att reglera denna typ av upphandling för att säkerställa att EG-rättens grundprinciper, dvs. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering (på grund av nationalitet), proportionalitetsprincipen, transparensprincipen och principen om ömsesidigt erkännande följs. Man brukar när det gäller offentlig upphandling tala om upphandlingar som utförs dels av enheter som hör till det som kallas den klassiska sektorn, dels av enheter som tillhör försörjningssektorerna. Denna uppsats behandlar de upphandlingar som görs av försörjningssektorerna. Till försörjningssektorerna räknas viss verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och posttjänstområdena. Försörjningssektorerna (utilities) var länge undantagna från den gemenskapsrättsliga regleringen av offentlig upphandling och gick under beteckningen de undantagna sektorerna (the excluded sectors). Eftersom upphandlingen inom dessa sektorer emellertid stod för en betydande del av det totala värdet av offentlig upphandling (i Sverige står dessa sektorer för 80 av de 400 miljarder SEK som omfattas årligen) var det viktigt att även reglera dessa. Dessutom skulle det bli problem att uppnå målet om den inre marknaden, dvs. skapandet av ett område utan inre gränser, inom vilket fri rörlighet skulle garanteras för varor, personer, tjänster och kapital, om man inte även reglerade försörjningssektorerna. Detta skedde för första gången 1990. Den 30 april 2004 antogs det försörjningsdirektiv som vi har idag&semic Direktiv 2004/17/EG, som samordnar förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Reglerna inom försörjningssektorerna är i många stycken annorlunda än de som gäller för den klassiska sektorn och ger ofta de upphandlande enheterna en större valfrihet. Försörjningsdirektivet gäller anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader som utförs av de upphandlande enheter som definieras i Artikel 2 i direktivet och som utför sådan verksamhet som omfattas av Artiklarna 3-7 i direktivet, d v s viss verksamhet inom energi-, vatten-, transport- och posttjänsteområdena. Vad först gäller de upphandlande enheterna kan dessa delas upp i två kategorier. Den första kategorin utgörs av sådana enheter över vilka staten kan utöva direkt kontroll, såsom myndigheter, kommuner, landsting och vissa av dessa enheters bolag. Dessa kan verka både inom det klassiska direktivets och inom Försörjningsdirektivets område. Den andra gruppen består av sådana offentliga eller privata företag som agerar inom sina relevanta sektorer på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätter som staten har tilldelat dem. Dessa enheter omfattas av Försörjningsdirektivet. Begreppet upphandlande enhet används därför som ett samlingsbegrepp för upphandlande myndigheter och övriga organ som omfattas av försörjningsdirektivet. Även enheter som inte är vare sig upphandlande myndigheter eller offentliga företag, d v s privata företag, kan anses vara upphandlande enheter enligt Försörjningsdirektivet under vissa omständigheter. Det gäller de enheter som bedriver någon av de verksamheter som anges i Artikel 3-7 om dessa verksamheter bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat. De verksamheter som omfattas av försörjningssektorerna är dels tjänster som förmedlas till allmänheten genom tekniska nätverk och dels till vissa företag givna rättigheter att exploatera ett geografiskt område för ett särskilt syfte. Redan genom sin blotta existens begränsar eller till och med totalt utesluter dessa nätverk konkurrensen på grund av de stora kostnader som investeringarna är förenade med. Det faktum att myndigheterna har givit de aktuella företagen särskilda rättigheter har många gånger även lett till att oligopol eller monopol har uppstått. I Försörjningsdirektivet finns en möjlighet till undantag för bedrivande av verksamheter som täcks av direktivet under förutsättning att dessa bedrivs på en konkurrensutsatt marknad dit tillträdet är fritt. Artikel 30 beskriver det förfarande som gäller för att fastställa att en viss verksamhet är direkt konkurrensutsatt. I punkten 1-3 behandlas förutsättningarna som skall vara för handen för att ett undantag skall bli aktuellt, medan punkt 4-6 behandlar själva förfarandet. Kommissionen har också tagit fram tillämplighetsföreskrifter, i vilka en utförlig beskrivning ges av vilka uppgifter som skall finnas med i ansökningen, samt hur meddelandena som offentliggör att ansökningarna har kommit in skall se ut. För att en verksamhet skall anses vara ''direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde'' krävs att två saker är uppfyllda. Det första är att aktiviteten som utförs på den aktuella marknaden måste vara direkt utsatt för konkurrens och det andra är att tillträdet till marknaden inte skall vara begränsat. För att kunna avgöra detta måste man inleda med att slå fast vilken den relevanta produktmarknaden respektive den relevanta geografiska marknaden är. Tillträdet till marknaden skall betraktas som fritt under två omständigheter. Den första är om medlemsstaten har genomfört och tillämpar de bestämmelser i gemenskapsrätten som anges i Bilaga XI till Försörjningsdirektivet. I denna bilaga ges en förteckning över den gemenskapslagstiftning som avses, sektor för sektor. Den andra omständigheten är för fall där fritt tillträde inte kan förutsättas med stöd av sådan lagstiftning som beskrivs ovan. Då måste det istället bevisas att tillträdet är fritt, rättsligt och faktiskt (de jure och de facto). Ett undantag enligt Artikel 30 anses vara beviljat antingen genom att kommissionen fattar ett beslut härom, eller genom att den tidsfrist inom vilken kommissionen har att fatta ett beslut har löpt ut utan att något beslut har fattats. Det finns tre sätt på vilka man kan initiera ett förfarande att få ett beslut om ett undantag. Det första sättet är att en medlemsstat lämnar in en ansökan, det andra sättet är att den upphandlande enheten själv ansöker om fastställelse av undantag, vilket endast är möjligt om medlemsstatens egen lagstiftning godkänner detta och det tredje sättet är att kommissionen tar ett eget initiativ till att utreda möjligheten till undantag. Fram till dags datum har två beslut rörande undantag enligt Artikel 30 beviljats. Båda rör energisektorn, närmare bestämt elproduktion och i ett fall även elförsäljning. Försörjningsdirektivet skulle ha varit implementerat i Sverige senast den 1 februari 2006, men detta har ännu inte gjorts. Detta gör att Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU, omtryckt 1997:1068 och senast ändrad 2002:594) fortfarande gäller i Sverige och är den lag som upphandlande enheter har att följa. Tanken är att enheterna, genom att följa LOU, även kan vara säkra på att de följer EG-rätten, eftersom LOU ska spegla direktiven på upphandlingsområdet. I och med att Sverige nu inte har införlivat direktiven i tid har detta lett till en något udda situation för svensk del. På grund av den s.k. direkta effekten gäller direktiven före nationell lag eftersom reglerna har vertikal karaktär och artiklarna i direktiven anses vara ovillkorliga, klara och precisa. Det står således enskilda, dvs. leverantörer, fritt att åberopa direktiven om LOU skulle ha regler som står i strid med direktiven. För svensk del är än så länge en av de intressantaste aspekterna av Försörjningsdirektivet således vilka konsekvenserna av Sveriges försening kan bli, dels för de utpekade upphandlande enheterna, dels för Sverige som medlemsstat, men även för de leverantörer som deltar i offentliga upphandlingar. Om en medlemsstat åsidosätter skyldigheten enligt Artikel 249 tredje stycket i EG-fördraget att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att uppnå det resultat som förskrivs i ett direktiv, förutsätter denna gemenskapsrättsliga regels fulla verkan att rätt till skadestånd föreligger när tre villkor är uppfyllda, nämligen för det första att det resultat som föreskrivs i direktivet innebär att enskilda tilldelas rättigheter och för det andra att innehållet i dessa rättigheter kan utläsas på grundval av direktivets bestämmelser, dvs. att överträdelsen skall vara tillräckligt klar, samt för det tredje att det föreligger direkt orsakssamband mellan överträdelsen av statens skyldighet och den skada som de drabbade har lidit. Ingen prövning har skett i Sverige, så det är svårt att sia om utgången av en sådan. Om en stämning inkommer beror utgången också mycket på vilken bestämmelse i Försörjningsdirektivet som man anses ha brutit emot, dvs. om denna har direkt effekt eller ej. Vad gäller överträdelsens karaktär, så kan man nog sluta sig till att denna kommer att bedömas som avsiktlig, med tanke på utgången i de mål som har gällt medlemsstaternas underlåtenhet att införliva direktiven. I samtliga fall där tidsfristen har löpt ut har medlemsstaterna fällts, oavsett vilka ursäkterna eller förklaringarna till förseningarna har varit.