När är en överlåtelse inte att betrakta som en verksamhetsövergång?

Sammanfattning: Syftet med denna uppsats är att utreda och redogöra för de fall då en överlåtelse inte omfattas av begreppet verksamhetsövergång i 6 b § LAS. Mina frågeställningar är följande: När är en överlåtelse inte att betrakta som en verksamhetsövergång? Vilka följder kan undvikas om en överlåtelse inte omfattas av reglerna? Kan överlåtaren eller förvärvaren påverka huruvida överlåtelsen är att betrakta som en verksamhetsövergång och i så fall på vilket sätt? År 1977 antogs direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter. Bakgrunden till överlåtelsedirektivet var en ökad omstrukturering av företag och syftet är att skydda anställningsförhållanden vid verksamhetsöverlåtelse. Reglerna har implementerats i LAS och MBL, och de svenska reglerna skall tolkas i enlighet med överlåtelsedirektivets innebörd samt de tolkningsbesked som EG-domstolen ger i sina domar. För att reglerna om verksamhetsövergång skall vara tillämpliga krävs det att det är fråga om en lagenlig överlåtelse och att det som övergått är en ekonomisk enhet med bibehållen identitet. Detta innefattar krav på arbetsgivarbyte och att övergången har skett inom en avtalsenlig kontext. Vad gäller kravet på bevarad identitet skall det som övergått kunna beskrivas som en ''going concern'', vilket torde vara fallet när förvärvaren rent faktiskt fortsätter eller återupptar driften genom samma eller motsvarande ekonomiska aktiviteter. I praxis har EG-domstolen, och sedermera AD, kommit att beakta sju kriterier som skall tillmätas särskild betydelse vid bedömningen av huruvida en verksamhetsövergång skall anses vara för handen eller inte. Det skall i varje fall ske en helhetsbedömning av samtliga omständigheter kring övergången. En överlåtelse som enbart avser arbetsuppgifterna eller en verksamhet som är begränsad till utförandet av ett visst arbete omfattas inte av överlåtelsebestämmelserna. Detsamma gäller för en överlåtelse som innebär att varken materiella tillgångar, immateriella tillgångar eller huvuddelen av personalen övergår. För fall då överlåtelsen avser en i huvudsak arbetskraftsbaserad verksamhet kommer bestämmelserna inte att aktualiseras om inte majoriteten i förhållande till såväl antal som kompetens av personalstyrkan övergår till förvärvaren. Rör det sig om en överlåtelse av en verksamhet som främst är baserad på materiella tillgångar tillämpas inte reglerna om verksamhetsövergång om inga eller oväsentliga materiella tillgångar har överförts. Höga transaktionskostnader till följd av en tillämpning av överlåtelsereglerna kan medföra att affärer uteblir. Detta innebär att om en överlåtelse faller utanför bestämmelserna så kan företag agera mer fritt vilket i sin tur kan resultera i fler avtal rörande överlåtelser. En annan följd av en icke tillämpning av reglerna kan vara anställningsotrygghet, som kan medföra kostnader på olika sätt för företag. Företag kan påverka huruvida en överlåtelse är att betrakta som en verksamhetsövergång eller inte. Detta genom att låta bli att ta över anställda om det rör sig om en verksamhet som huvudsakligen är baserad på arbetskraft. Rör det sig istället om en verksamhet som främst är baserad på materiella tillgångar kan förvärvaren påverka bedömningen genom att låta bli att ta över materiella tillgångar. En avgörande fråga blir således hur man klassificerar verksamheten. Vidare synes företag ha ett relativt stort utrymme när det gäller valet av vilka anställda som skall övergå till förvärvaren.