Skyddet för kännetecken på Internet - en granskning av 4 § SOU 2001:26 -

Sammanfattning: I mars 2001 överlämnade Varumärkeskommittén sitt slutbetänkande Ny Varumärkeslag och ändringar i firmalagen (SOU 2001:26). Kommitténs uppgift var att genomföra en samlad översyn av den svenska varu-märkesrätten. Bakom behovet av en sådan översyn ligger den ökade internationaliseringen bland svenska företag, den ökade betydelsen av ett tillförlitligt skydd mot urvattning av varumärkens särskiljningsförmåga och renommé, tekniska framsteg och globalisering av media samt Sveriges deltagande i internationella överenskommelser. Slutbetänkandet förväntas resultera i en proposition under 2005 och lagändringarna bedöms kunna träda i kraft under första halvåret 2006. Detta arbete skrivs med utgångspunkt i 4 § i förslaget till ny varumärkeslag, vilken behandlar såväl det grundläggande som det utökade skyddet för varumärken. Dess utformning motsvarar bestämmelserna om skydd i EGs varumärkesdirektiv (89/104/EEG) om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar. I den föreslagna 4 § är det tidigare kriteriet för utökat skydd - att märket skulle vara väl ansett - ersatt av kravet på att märket skall vara känt inom en betydande del av omsättningskretsen. Därmed sammanfaller kriteriet för utökat skydd med kriteriet för inarbetning. Syftet med detta arbete är att undersöka om det skydd som ges i 4 § i förslaget till ny varumärkeslag är effektivt i samband med användning av annans kännetecken på nätet. Detta arbete tar upp användning av annans kännetecken genom länkning, som metatagg eller dold text på sidan, i form av domännamn (huvudsakligen i samband med s.k. cybersquatting) samt användning av annans kännetecken i det synliga innehållet på en webbsida. Fokus har lagts på kravet att kännetecknet skall ha använts i näringsverksamhet för att särskilja varor och tjänster. Kännetecknet måste således ha använts på ett sådant sätt att de som besöker den webbplats eller webbsida där användningen sker kan koppla samman kännetecknet med andra varor eller tjänster än känneteckensinnehavarens. Ett uppfyllande av näringsverksamhetskriteriet kräver att användningen av kännetecknet utgör ett led i en yrkesmässigt bedriven verksamhet av ekonomisk art, något som ibland kan vara svårt att bedöma i samband med användning av annans kännetecken på nätet. Användningen av annans kännetecken i det synliga innehållet på en webbsida är den typ av användning som mest liknar det sätt på vilket kännetecken används utanför nätet. Kännetecknet kan anges som text eller grafik och kan även utgöras av en länksvans. Användning av annans kännetecken som länksvans torde i princip vara tillåten så länge angivandet av kännetecknet sker med neutralt typsnitt och länksvansen inte leder till något som ger besökaren intrycket att det använda kännetecknet avser länkläggarens egna produkter. Förväxlingsrisken är då liten och den måste dessutom vägas mot länkarnas betydelse för nätets funktion. Med avseende på användning av annans kännetecken genom länkning tas i arbetet upp s.k. djuplänkning, d.v.s. länkning till sidor som befinner sig långt ned i dokumentstrukturen på en målplats, samt länkläggning med s.k. frame-teknik. Vid användning av frameteknik integreras målplatsen i den länkande sidan och sidbesökaren kan betrakta kännetecken på målplatsen samtidigt med varor eller tjänster som marknadsförs på den länkande sidan. Vid länkläggning utan frameteknik innebär ett aktiverande av länken att nätanvändaren förflyttas till målplatsen vilket också framgår av URL-raden. Det är då svårt att visa att kännetecknet på målplatsen använts för att särskilja länkläggarens varor eller tjänster. Intrång torde således föreligga främst vid länkläggning med frameteknik. I arbetet konstateras även att s.k. metasidor - sidor som förser nätanvändarna med länksamlingar om specifika ämnen - torde kunna ses som tjänster som tillhandahålls mot indirekt vederlag i form av reklamintäkter. Vid användning av annans kännetecken som metatagg till en webbsida eller som dold text i sidinnehållet utgörs det största problemet av att kännetecknet inte är direkt synligt för nätanvändarna. Det blir därmed svårt att visa att de riskerar sammankoppla det använda kännetecknet med varor eller tjänster som marknadsförs på webbsidan. Kännetecknet är dock fortfarande synligt för s.k. indexerande sökmotorer, vilket också är skälet till att användningen överhuvudtaget kan skada det använda kännetecknets funktion som förbindelselänk mellan känneteckensinnehavaren och dennes kundkrets. Trots att nätanvändarna inte kan se kännetecknet kan de koppla samman det med varor eller tjänster på sidan till följd av sökmotorernas indexering av webbsidan vid en sökning på kännetecknet. Om känneteckensinnehavarna överhuvudtaget skall kunna erhålla något skydd mot denna typ av användning måste även sammankopplingar som sker på detta sätt inom känneteckensrätten betraktas som rättsligt relevanta. Användningen av annans kännetecken som domännamn torde kunna utgöra intrång så länge varor eller tjänster marknadsförs under domänadressen. Vid cybersquatting används dock inte domännamnet i denna mening. Avsikten med registreringen av domännamnet är istället att sälja eller hyra ut domännamnet till innehavaren av dess känneteckensrättsliga motsvarighet. Det torde vara möjligt att betrakta rätten till domännamnet som en vara i sig, men tillämpningen av det känneteckensrättsliga skyddet försvåras ändå av att allmänheten inte exponeras för användningen och av kravet på yrkesmässigt bedrivande av näringsverksamhet. En anpassning av det känneteckensrättsliga skyddet till att omfatta även dessa situationer torde dock vara en alltför drastisk åtgärd, i synnerhet som agerandet kan stoppas med hjälp av annan lagstiftning eller med hjälp av- domännamns-registraturernas egna konfliktlösningssystem. I arbetet berörs också frågan huruvida skydd bör införas även vid sådan användning av annans kännetecken som sker för annat ändamål än att särskilja varor och tjänster. En sådan bestämmelse skulle kunna erbjuda känneteckensinnehavarna skydd mot exempelvis varumärkesparodier, förtal o.d. Eftersom nätet möjliggör större spridning av och således också ökad genomslagskraft för sådant material kan även icke-kommersiell användning innebära kännbara kommersiella effekter för en känneteckensinnehavare. En bestämmelse av sådan innebörd riskerar dock att i alltför hög utsträckning inskränka yttrandefriheten och är inte motiverad i nuläget.