Offentlighet och sekretess i offentlig upphandling

Sammanfattning: Den offentliga upphandlingen utgör en stor marknad i de flesta länder i fråga om varor, entreprenader och tjänster. Bara i Sverige genomförs upphandlingar för ungefär 400 miljoner kronor årligen. Den offentliga upphandlingen regleras genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU. LOU bygger i sin tur huvudsakligen på EG-direktiv. EG-direktiven reglerar upphandlingar över vissa tröskelvärden, emedan LOU även omfattar upphandlingar under tröskelvärdena. Syftet med lagstiftningen är bland annat att skapa goda konkurrensförutsättningar på en öppen och fri marknad. En upphandling skall genomföras i enlighet med LOU och därutöver skall också några allmänna principer iakttas så som principen om likabehandling och icke-diskriminering. Principen om öppenhet och insyn är av betydelse för den här uppsatsen. Principen innebär att en upphandling skall vara förutsebar och inte ske i det fördolda. Det skall finnas insyn i upphandlingsförfarandet samt möjligheter till kontroll. Med insyn menas i den här uppsatsen rätten att ta del av allmänna handlingar som upprättats inom ramen för en offentlig upphandling. Rätten att ta del av allmänna handlingar regleras i 2 kap. TF. Huvudregeln är att allmänna handlingar är offentliga. Historiskt sett har svensk rätt präglats av en vidsträckt offentlighetsprincip, vars syfte har varit och ännu är, att skapa garantier mot maktmissbruk. Rätten att ta del av allmänna handlingar begränsas genom bestämmelser i sekretesslagen. Syftet med uppsatsen är att redogöra för bestämmelserna som reglerar sekretess i den offentliga upphandlingen. Bestämmelserna återfinns i 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § första stycket sekretesslagen (1980:100). Reglerna skall skydda mot utlämning av uppgifter som rör det allmännas respektive den enskildes ekonomiska förhållanden om det kan antas att ett utlämnande kan medföra skada. I det inledande skedet av upphandlingen gäller sekretess enligt 6 kap. 2 § sekretesslagen. När upphandlingen är i skedet då anbud infordras och bedöms är samtliga allmänna handlingar hemliga på grund av att de omfattas av absolut sekretess. När sedan ett beslut om att anta ett anbud har meddelats, upphör absolut sekretess att gälla. Frågan om sekretess skall därefter prövas enligt ett rakt skaderekvisit. Sekretessbestämmelserna har till viss del förändrats genom ett förhandsavgörande från EG-domstolen i det s.k. Alcatel-målet. I förhandsavgörandet slår EG-domstolen fast att en leverantör måste ha rätt att få insyn i det beslut som den upphandlande enheten fattar i fråga om vilket anbud den skall anta. Det skall vara möjligt att överpröva beslutet, och för detta krävs att leverantörer får insyn i det. Förhandsavgörandet från EG-domstolen har bland annat medfört två lagändringar i svensk nationell rätt med anknytning till sekretessreglerna. En bestämmelse om upplysningsskyldighet har införts i LOU. Regeln ålägger alla upphandlande enheter att meddela sina anbudsgivare om vem som har tilldelats ett anbudskontrakt. I förarbetena till lagändringen anges att informationen i upplysningarna bör sekretessprövas innan de lämnas ut. Det finns därmed ett förhållande mellan upplysningsplikten och sekretesslagstiftningen. Bestämmelsen som reglerar absolut sekretess genomgick också förändringar genom Alcatel-målet på så sätt att absolut sekretess i dagsläget upphör att gälla när tilldelningsbeslut har fattats. Ett avslag på en begäran om utlämnande av en allmän handling har förr kunnat grundas på regeln om absolut sekretess. Med stöd i bestämmelsen har absolut sekretess gällt i upphandlingen till dess att kontrakt har slutits. Lagändringen tycks ha resulterat i en mängd frågor kring offentlighet och sekretess i den offentliga upphandlingen. Detta märks inte minst på rättspraxis på området. Rättspraxis berör i allmänhet utlämning av handling efter att tilldelningsbeslut har meddelats. En begäran om utfående av en allmän handling skall sekretessprövas enligt 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen. Sekretessprövningen sker enligt ett rakt skaderekvisit av den upphandlande enheten själv. Huvudregeln är offentlighet, men om det kan antas att en uppgift kan medföra skada om den lämnas ut, skall uppgiften beläggas med sekretess. Vad som är att betrakta som skada har utarbetats i praxis då lagen inte ger någon närmare vägledning, och några generella särdrag kan urskiljas. Om det finns risk för att kommande anbudsförfaranden skadas om en uppgift röjs, eller att den upphandlande enhetens förhandlingsposition kan komma att påverkas vid ett utlämnande tycks skadebegreppet i 6 kap. 2 § sekretesslagen vara uppfyllt, se RÅ 1988 not. 236 samt RÅ 1990 not. 9. Om en part konkretiserat risken för skada, genom att utförligt redogöra för de följder som ett utlämnande kan innebära, anses skadebegreppet i såväl 6 kap. 2 § samt 8 kap. 10 § sekretesslagen uppfyllt. Detta har bland annat fastslagits i RÅ 1987 not. 370 och i RÅ 1989 not. 208. Däremot om en anbudsgivare inte närmare angivit eller motiverat kravet på sekretess anses det inte finnas något sekretessbehov. Allmänt hållna uppgifter, eller prisuppgifter utgör inte någon risk för skada, se till exempel RÅ 1991 ref. 56 samt RÅ 1991 not. 307. En begäran om utlämnande av en allmän handling i en upphandling som håller på att överprövas skall bedömas på samma sätt som utlämnandefrågor i övrigt. Samma sak gäller för en upphandling som avbrutits innan den slutförts. Likaså har Regeringsrätten i en relativt färsk dom, mål nr 8118-03, slagit fast att absolut sekretess inte föreligger för uppgifter i en avbruten upphandling som sedermera förts över i en ny upphandling rörande samma sak som den förra. Utlämning av sådana uppgifter skall bedömas enligt sedvanlig skadebedömning i 6 kap 2 § samt 8 kap 10 § sekretesslagen.