Traktater och sedvanerättslig förändring: mot en lösning av Svalbardkonflikten?

Sammanfattning: Traktatsrätten och sedvanerätten är hierarkiskt likställda element inom internationell rätt och vid en konflikt mellan dessa finns inga regler om vilket av dessa två element som skall ha företräde. Försöks har gjorts av International Law Commission att kodifiera en regel som skulle kunna avgöra de tvister som oundvikligen uppstår mellan dessa två rättskällor, men dessa försök har inte vunnit gehör hos världens stater. Området har därför förblivit oreglerat, öppet för spekulationer och unilateralt handlande från staters sida. Detta har i gengäld givit upphov till en gedigen statspraxis och en likaledes gedigen domstolspraxis. Dessa två olika former av praxis är varandras diametrala motsatser. Det har visat sig att stater mer eller mindre uteslutande väljer att lösa problemet genom modifikation, förändring eller avslutande av den äldre traktaten för att istället följa den yngre sedvanerätt som vuxit fram. Domstolar har å sin sida oftast tolkat traktaten i enlighet med sina regler och därmed funnit att den äldre traktatsregimen skall bestå framför den yngre förändrade sedvanerätten. Svalbardtraktaten är ett exempel på denna form av konflikt mellan traktatsrätt och sedvanerätt, men skiljer sig från tidigare praxis då ingen av parterna önskar ändra eller avsluta traktaten. Tvisten mellan parterna rör här istället tolkningen kring vissa föreskrifter i traktaten. Appliceras de två olika formerna av hävdvunnen praxis, statspraxis och domstolspraxis, på konflikten, utkristalliserar sig två olika lösningar på problemet. Om statspraxis skulle ligga till grund för hur konflikten kan lösas är problemet att i denna specifika konflikt har ingen av parterna uppvisat den form av övertag och starkare dominant ställning som i tidigare konflikter varit avgörande för denna unilaterala lösning. Norges närvaro är dock större än Rysslands, och Norge har den rent juridiska överhögheten över ögruppen och styr och administrerar därmed redan de regler som skall gälla. Detta gör att enligt statspraxis skulle Norge ha goda chanser att unilateralt kunna genomdriva sin linje och tolkning av traktaten. Om domstolspraxis skulle ligga till grund för hur konflikten kan lösas får Norges tolkning av traktaten stå tillbaka för Rysslands tolkning. Det som hitintills varit tongivande vid domstolslösningar är hänsynen till parternas intention vid traktatens ingående och det är partsintentionen snarare än den exakta ordalydelsen i traktaten som ligger till grund för den ryska tolkningen.