Obligationsrättslig upphandlingsrätt? - i skärningslinjen mellan offentligrätt och civilrätt

Sammanfattning: Upphandlingsförfarandet befinner sig i gränslandet mellan den offentligrättsliga upphandlingsrätten och den civilrättsliga obligationsrätten. I denna skärningspunkt är det inte alltid helt klart vilket regelkomplex som bör tillämpas. Det har samtidigt visat sig att kontrollen av utförarnas kompetenser inte kontrolleras av beställarna. I sig kan det medföra ett opportunt agerande av anbudsgivarna som i skydd av likabehandlingsprincipen kan inkomma med anbud som inte motsvarar anbudsgivarens verkliga möjlighet att utföra föremålet för upphandlingen. Detta brott mot lojalitetsplikten kan inte stävjas genom LOU utan måste angripas inom ramen för obligationsrätten. Uppsatsens syfte är därför att utreda var gränsen går mellan regelkomplexen för att därefter avgöra när ett befarat avtalsbrott uppstår till följd av det illojala anbudet. Upphandlingsförfarandet avslutas enligt LOU med att kontrakt upprättas skriftligen mellan de båda kontrahenterna. Avtalsbundenhet infinner sig dock, enligt allmän avtalsrätt, innan den skriftlighet som LOU stipulerar. Detta föranleds av ett tilldelningsbeslut och därpå följande avtalsspärr. Vinnande anbud offentliggörs genom tilldelningsbeslutet varpå avtalsspärren börja löpa. Under tiden som spärren löper är kontrahenterna förbjuda att ingå det skriftliga avtal som LOU stipulerar. Genom tilldelningsbeslutet ådagaläggs också avtalsbrottet genom att beställaren först då tydligt kan betrakta sin motpart. Avtalsbrottet går dock inte att angripa obligationsrättsligt förrän efter spärrens slut. När avtalsspärren löpt ut kan beställaren häva för antecipatoriskt avtalsbrott med risk för att själv exponera sig för ett skadeståndskrav för det fall bedömningen av avtalsbrottet skulle visa sig felaktig. Följden av en antecipatorisk hävning är att den hävande parten effektivt uttalar att denne inte avser fullgöra sin del av kontraktet, alltså i sig ett befarat avtalsbrott. För att inte mista sina rättigheter måste den som får hävningen mot sig agera i nära anslutning till mottagandet av hävningsmeddelandet.