Preklusionsfrist i mål om offentlig upphandling - En juridisk och rättsekonomisk studie

Sammanfattning: Ett problem vid offentlig upphandling är att leverantörerna under hela upphandlingsprocessen kan överpröva upphandlingen. En leverantör kan således enligt gällande rätt klaga på något i anbudsskedet fram till och med utgången av den frist som följer av avtalsspärren. En sen överprövning av ett tidigt fel i upphandlingen riskerar att leda till att upphandlingen behöver göras om. Problemet är inte endast ett juridiskt problem utan kan även få ekonomiska konsekvenser för parterna i ett upphandlingsförfarande. Uppsatsen utreder därför frågan om en processuell preklusionsfrist i mål om offentlig upphandling. För frågan undersöks dels förhållandet mellan den nationella rätten och EU-rätten, dels transaktionskostnaderna för att tilldela ett kontrakt i förhållande till överprövningsreglerna. Utredningen undersöker även förslaget om en ”mellanväg” som Överprövningsutredningen har lagt fram för frågan om en preklusionsfrist. Mot bakgrund av EU-domstolens uttalanden och den bakomliggande EU- rätten kan gällande rätt ifrågasättas. Uppsatsens slutsats är att gällande rätt för överprövning inte överensstämmer med EU-rätten på området. Avsaknaden av en preklusionsregel i den nationella rätten leder till att en leverantör under hela upphandlingsprocessen kan överpröva upphandlingen med risk för att upphandlingen behöver göras om. I förhållande till EU- domstolens uttalanden om hur direktiv 89/665/EEG ska tolkas riskerar ett sådant förhållande äventyra rätten till en effektiv och skyndsam domstolsprövning. Leverantörernas rätt till en effektiv och skyndsam prövning kan därför inte anses vara uppfylld. Förslaget om en mellanväg, för frågan om en preklusionsfrist, läker endast delvis bristen i det nationella genomförandet av EU-rätten. Förslaget uppställer inget krav på skyndsam domstolsprövning, utan förhindrar endast leverantörerna från att kunna överpröva en upphandling under hela upphandlingsprocessen. Således harmonierar inte gällande rätt eller förslaget om genomförande av rättsmedelsdirektivet med EU-rätten. Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv kan även gällande rätt för överprövning klandras för att inte uppställa regler som maximerar nyttan av skattemedel eller minskar transaktionskostnaderna för parterna. Utformningen på överprövningsreglerna kan därför öka eller minska den samhällsekonomiska effekten av offentlig upphandling. Mot bakgrund av EU-rätten är det eftersträvansvärt att införa en preklusionsregel som förutsätter en skyndsam domstolsprövning. Även ur ett samhällsekonomiskt perspektiv är ett sådant införande önskvärt.