Takvolymer i förhållande till ändringar i ramavtal - Med särskilt fokus på de frågor som uppkommit med anledning av EU-domstolens dom i målet Coopservice

Sammanfattning: En betydande del av alla offentliga upphandlingar leder till upprättande av ramavtal. Ramavtal är avtal som fastställer villkoren för kontrakt som senare ska tilldelas. EU-domstolen har i en dom från 2018 behandlat ett för upphandlingsområdet nytt fenomen. Domen rör takvolymer i ramavtal vilket avser en bestämd gräns för hur mycket som är tillåtet att avropa. Eftersom 2014 års direktiv och sedermera LOU innehåller bestämmelser som ger vissa möjligheter till ändringar av ramavtal har det varit av intresse att närmare analysera hur bestämmelserna förhåller sig till domen. Bestämmelserna behandlar fyra olika kategorier av ändringar enligt följande: (i) ändringar av mindre värde, (ii) ändringar till följd av oförutsebara omständigheter, (iii) ändringar som inte är väsentliga, samt (iv) ändringar som görs med stöd av en ändrings- eller optionsklausul. Uppsatsförfattarens slutsatser är att ändringar av mindre värde, ändringar till följd av oförutsebara omständigheter och ändringar som inte är väsentliga ska kunna genomföras trots att takvolymen överskrids. Uppsatsförfattaren når denna slutsats eftersom en tillämpning av bestämmelserna i sig inte kan anses strida mot det syfte som takvolymer är tänkta att uppfylla. Om möjligheterna till lagenliga avtalsändringar skulle begränsas genom angiven takvolym skulle detta även medföra att upphandlande myndigheter angav oproportionerligt höga volymer. Detta skulle felaktigt utesluta leverantörer som annars hade kunnat delta i en upphandling. Genom att tillåta vissa ändringar ökar således förutsättningarna för flexibla ramavtal där risk för kringgående av upphandlingslagstiftningen minimeras. Vad gäller den fjärde kategorin, ändringar som görs med stöd av ändrings- eller optionsklausuler, är situationen annorlunda. Övervägande skäl talar för att alla typer av ändrings- och optionsklausuler ska ingå i ramavtalets takvolym. Således kan bestämmelsen som reglerar ändrings- eller optionsklausuler, till skillnad från övriga ändringsbestämmelser, aldrig tillämpas för att ändra takvolymen. Om ett ramavtal ändras i strid med ovanstående ändringsbestämmelser anses ändringen utgöra en otillåten direktupphandling. Detta medför bland annat risk för ogiltigförklaring. Det ankommer på rätten att besluta huruvida ogiltighet endast avser ändringen som sådan eller ramavtalet som helhet. Vad gäller ändringar av takvolymer tyder det mesta dock på att en ogiltigförklaring endast skulle avse själva ändringen.