Preklusionsfrist genom praxis - En tolkning av HFD 2022 ref. 4 I och II

Sammanfattning: En effektivare överprövning av offentlig upphandling har under en längre tid varit en fråga som behandlats både i det svenska rättsväsendet och i EU. Problemet med överprövningsprocessen har främst varit att de varit att det har tagit för lång tid och resulterat till att upphandlingar har behövt göras om. Som lösning på denna problematik har frågan om preklusionsfrister behandlats i bland annat SOU 2015:12 och prop. 2021/22:12. I båda dessa anfördes det att preklusionsfrister inte borde införas. Under början av 2022 utkom HFD med ett nytt avgörande som stadgade att brister i anbudsunderlaget för offentliga upphandlingar måste ha påtalats innan anbudstiden gått ut för att leverantörer ska anses ha lidit skada. Denna praxis leder till att leverantörer efter en viss tid förlorar möjlighet till en framgångsrik överprövning. Uppsatsen ämnar således undersöka vad denna nya praxis omfattar och hur den kan komma att användas. Mot bakgrund av hur det svenska skaderekvisitet i överprövningsprocessen är utformat och hur det tillämpas av HFD i de målen som gav upphov till den nya praxisen är det tydligt att leverantörer, som inte påtalar fel, i realitet förhindras att överpröva upphandlingar efter anbudstidens utgång. Det bör därför kunna sägas att praxisen utgör en de facto preklusionsfrist. Den nya praxisen liknar inte den typ av preklusionsfrist som undersöktes och avfärdades i SOU 2015:12 men bär likheter med det alternativa förslaget som presenterades i den. Hur praxisen kan komma att användas och vad som omfattas av den bör främst kunna besvaras genom att studera EU-rättslig praxis på området, framförallt det som refereras till av HFD. Med hänsyn till EU-domstolens resonemang om upphandlingsprocessens skyndsamhet och effektivitet i liknande mål samt att det anses att rättsmedelsdirektiven inte uppfylls om leverantörer kan överklaga under hela upphandlingsprocessen bör det antas att praxisen omfattar alla fel som ej påtalats. Detta förutsätter dock att felen upptäckts eller borde ha upptäckts innan anbudstidens slut. För det fel som upptäckts först efter anbudstidens utgång bör det fortfarande finnas möjlighet att föra en framgångsrik överprövningsprocess.