Omvänd diskriminering och dess betydelse för den Europeiska Unionens konstitutionella status

Sammanfattning: Gemenskapsrätten är svårdefinierbar och svårplacerbar. Detta bland annat på grund av att EG-domstolen har tillskrivit rättssystemet nya karaktärsdrag. EG-rätten beskrivs av vissa som en konstitutionell företeelse medan andra menar att rättssystemet fortfarande är av folkrättslig karaktär. Vilken av dessa två olika beskrivningar ligger närmast sanningen? Den amerikanska konstitutionen innehåller en regel som stipulerar att staterna inte tillåts begränsa de individuella fri och rättigheterna så som de formulerats i rättighetskatalogen. En regel som begränsar de folkvaldas lagstiftningsmakt för att skydda den enskilda individen är ett vanligt inslag i klassiska konstitutioner. Enligt konstitutionell teori kan en dylik reglering anses vara ett krav för att en rättsordning skall kunna betraktas som konstitutionell. Det gemenskapsrättsliga systemet saknar en sådan bestämmelse. En konsekvens av detta är att EUs medlemsstater tillåts diskriminera sina egna medborgare. Omvänd diskriminering uppkommer i situationer där EG-rätten, bland annat på området fri rörlighet för personer, tillskriver den enskilda individen mer fördelaktiga rättigheter än vad de nationella rättssystemen gör. Fenomenet uppstår emellertid endast i de situationer där EG-rätten inte är tillämplig. Omvänd diskriminering kan därför användas som en indikator på att EG-rätten fortfarande är av mellanstatlig karaktär. Detta trots att det inom rättsordningen finns en mängd regleringar som vid en första anblick kan betraktas som konstitutionellt förankrade. Existensen av omvänd diskriminering innebär emellertid inte att gemenskapsrätten automatisk är att hänföra till folkrätten. EG-rättens konstitutionella karaktärsdrag är av betydande art och dessa bör därför inte avfärdas som rent folkrättsliga utan en mer ingående analys. De konstitutionella karaktärsdragen kan, i vissa situationer, begränsas av medlemsstaternas interna rättsordningar. Omvänd diskriminering skall därför endast anses vara ett belägg för att EU inte ännu vilar på någon fullfjädrad konstitutionell grund. Det europeiska systemet är, i dagens läge, att beskriva som en konstitution under arbete. Med andra ord, rättsordningen har passerat det folkrättsliga stadiet i och med att denna tillskrivits konstitutionella karaktärsdrag. Dessa är likväl inte ännu är av sådan art att gemenskapsrätten är att likställa med en konstitution för Europa. Det europeiska medborgarskapet eller unionsmedborgarskapet är ett exempel på en gemenskapsrättslig rättighet som är av konstitutionell karaktär. Förekomsten av omvänd diskriminering visar dock att detta innehavaren av detta medborgarskap inte är garanterad att i alla situationer kunna förlita sig på de gemenskapsrättsliga rättigheterna. Gemenskapsrätten har som sin huvudsakliga uppgift att säkerställa den inre marknadens funktion. Den inre marknaden karakteriseras av avskaffandet av nationella gränser bland annat genom att stipulera att medborgare i något av unionens medlemsländer skall har rätt att röra sig fritt inom medlemsstaternas territorier och att ingen diskriminering härvid får förekomma. Det ter sig därför aningen motsägelsefullt att omvänd diskriminering tillåts på grundval av individens ursprungliga nationella tillhörighet. Med beaktande av detta ligger det nära till hands att argumentera för ett förbud av omvänd diskriminering. Ett förbud av denna typ kan genomföras antingen av de enskilda medlemsstaterna för sig eller av Gemenskapens institutioner. En dylik reglering på gemenskapsnivå skulle innebära att EG-rättens konstitutionella förankring förstärks väsentligt. Kanske är det senare oundvikligt med hänsyn till bland annat EG-domstolens tolkning av gemenskapsrätten.