Är mater est-principen internationellt tvingande? – En studie om rättsligt moderskap för tilltänkta mödrar

Sammanfattning: Den senaste SOU:n som behandlade surrogatmoderskap menade att mater est-principen är en internationellt tvingande regel i svensk rätt. Utländska domar som, efter ett surrogatarrangemang, etablerar en tilltänkt moder som ett barns rättsliga förälder kan om så är fallet aldrig erkännas av svenska domstolar. Den enda möjligheten för en tilltänkt moder att erhålla rättsligt föräldraskap för ett barn är att genomföra någon form av adoption, något som inte alltid är möjligt. Syftet är därför att utreda om mater est-principen är internationellt tvingande och om en sådan klassificering skapar ett rättsläge som strider mot ett barns till privatliv enligt art 8 EKMR genom att det förhindras att få sin tilltänka moder erkänd som sin rättsliga moder. För att besvara dessa frågor används en rättsdogmatisk metod baserad i de traditionella rättskällorna: lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin. Varken moderskap eller internationellt tvingande regler som rättsliga koncept har i tidigare forskning behandlas särskilt utförligt i en svensk kontext. Att den som föder barnet är dess moder har av lagstiftaren betraktats som ett biologiskt faktum. Detta faktum har dock utmanats i och med att surrogatarrangemang skiljer på de traditionella markörerna för moderskap: födande, genetik och intentionen att bli förälder. Internationellt tvingande regler har i svensk rätt karaktäriserats av att de är av social skyddskaraktär och att de på något sätt skyddar en svagare part. Identifieringen av dem har främst utgått från förarbeten. Mater est-principen har inte en uttalad social skyddskaraktär. Inte heller fick utredningens slutsats stöd i propositionen. Mater est-principen bör därför inte anses vara internationellt tvingande. Analysen av svensk rätts förenlighet med art 8 i EKMR begränsades till Europadomstolens rådgivande yttrande om krav på möjligheter för en tilltänkt moder att erhålla rättsligt moderskap efter det att den tilltänkta fadern erkänts som rättslig förälder. Europadomstolen kräver att det finns en effektiv mekanism som gör det möjligt för en tilltänkt moder att erhålla rättsligt moderskap så fort hennes föräldrarelation med barnet är en practical reality. I svensk rätt måste den tilltänkta modern genomföra en närståendeadoption, vilket kräver samtycke från den tilltänka fadern samt att hon är gift med eller är i en pågående samborelation med honom. Det är i min mening godtyckligt, sett ifrån barnets perspektiv, att villkora alla de rättigheter som följer ett rättligt föräldraskap på att dess föräldrar fortsätter komma överens. Sverige kan därför i min mening inte i detta fall neka ett erkännande av en utländsk dom som ger en tilltänkt moder rättsligt moderskap utan att bryta artikel 8 i EKMR.