Koncernavdrag, ett säkerställande av fördelningen av beskattningsrätten eller ett skydd mot minskade skatteintäkter

Sammanfattning: I syfte att åstadkomma den gemensamma inre marknaden, har EU-domstolen fastslagit att medlemsstaterna vid utövandet av sin lagstiftningsbehörighet gällande direkt beskattning måste iaktta unionsrätten. Inom unionsrätten finns etableringsfriheten, vilken kräver att etableringar inte får missgynnas beroende på var inom unionen etablering genomförs. Som huvudregel har det, i de nationella skattesystemen, medgetts resultatutjämning för koncerner mellan företag med hemvist i samma stat, vilket kan sägas missgynna etableringar i olika stater. I EU-domstolens dom i målet Marks & Spencer framgick att nationella skatteregler som endast medger resultatutjämning mellan två inhemska koncernföretag kan rättfärdigas med hänvisning till bland annat säkerställandet av fördelningen av beskattningsrätten och att fördelningen hade äventyrats om koncerner gavs möjlighet att välja i vilken medlemsstat förluster ska beaktas. De nationella reglerna ansågs gå utöver vad som var nödvändigt endast då förlusterna var slutliga, det vill säga när möjligheterna att utnyttja förlusterna i den andra medlemsstaten är uttömda. 2009 avgjorde Regeringsrätten ett antal mål som behandlade gränsöverskridande koncernbidrag, där domstolen fastslog att de svenska koncernbidragsreglerna stred mot EU-rätten då de inte medgav gränsöverskridande koncernbidrag då förlusterna i det utländska dotterföretaget var definitiva. Regeringsrätten fastslog även att förluster som är slutliga på grund av interna skatteregler i dotterföretagets hemviststat inte betraktas som slutliga. Ett år senare kodifierades Regeringsrättens domar i form av koncernavdragsregler. Reglerna innebär att ett svenskt moderbolag kan medges avdrag för slutliga förluster i ett utländskt dotterföretag om alla förutsättningar är uppfyllda. Reglerna har kritiserats i doktrinen utifrån att de innehåller alltför långtgående begränsningar och strider mot EU-rätten. I analysen har jag konstaterat att EU-domstolen i sin senare rättspraxis har ökat skyddet för medlemsstaterna skattebaser genom att i större utsträckning rättfärdiga deras skatteregler. Koncernavdragsreglerna innehåller begränsningar som kräver långtgående tolkningar av EU-domstolens praxis som grund för att rättfärdigas, både vad gäller när avdrag medges och vad gäller storleken på avdraget. I vissa delar är de begränsande reglerna ett resultat av de frågor som kvarstår efter Marks & Spencer. Vidare konstateras att koncernavdragsreglerna utgår ifrån de svenska skattereglerna som en sorts norm och koncernavdrag utesluts i de situationer där förlusten är slutlig på grund av mindre gynnsamma regler i dotterföretagets hemviststat vad gäller carry forward av förluster och överföringar av förluster inom koncernen. I viss utsträckning är det förståeligt att koncernavdragsreglerna är så begränsade som de är med tanke på de frågor som inte besvarats i EU-domstolens praxis och bristen på harmonisering av direkt beskattning, men reglerna måste oavsett detta anses vara alltför långtgående och strida mot EU-rätten.