Att förstå är att se. När hissen inte går hela vägen upp! Preklusionen i högre rätt och dess förhållande till rättslig utveckling.

Sammanfattning: I denna uppsats undersöker och problematiserar jag civilprocessens potential att bidra till rättslig utveckling, med ett särskilt fokus på preklusionsreglerna. Med hjälp av ett systemteoretiskt perspektiv bygger jag en teoretisk modell som söker förklara vilka typer av omständigheter som typiskt sett kommer att presenteras för landets underinstanser. Utfallet från den teoretiska modellen läggs sedan till grund för förståelsen av preklusionsreglernas inverkan på rättens utvecklingspotential i de högre instanserna. Sammanfattningsvis konstaterar jag att överinstanserna, till följd av preklusionens utformning, i huvudsak kommer att ställas inför samma typer av konflikter som underrätterna. Underrätterna i sin tur kommer att presenteras för konflikter som i huvudsak inte är ägnade att leda till rättslig utveckling. Mot bakgrund av i huvudsak Gunther Teubner och Niklas Luhmanns teorier om rätten som ett autopoiemiskt system, samt Kaarlo Tuoris teori om rättens nivåer, skisseras en bild av rättens avgränsning mot omgivningen; ur denna bild ser jag rätten som bestående av en rättslig diskurs – som går att påverka. Bilden fördjupas ytterligare genom kognitionspsykologiska teorier som målar upp rättsligt beslutsfattande som bestående i tre på varandra följande processer: en kognitiv, en normativ och en rättslig process. På ett något mer konkret plan undersöker jag de olika instansernas rättsliga praktik och kan med utfallet från undersökningen slutligen beskriva hur parternas processrättsliga diskurs kan ta sig uttryck. Rättsstatsvärden – som bland annat mynnar ut i principerna om förutsebarhet och likabehandling – tillsammans med juridisk skolning och interna förväntningar bland domare, påverkar den rättsliga praktiken så att omständigheter ur en konflikt som är förenliga med redan befintlig positiv rätt föredras. Tingsrättsdomarens rättsliga praktik påverkar de rättsliga ombudens målrationalitet så att det blir rationellt att omforma konflikter så att de i högre grad är förenliga med redan befintlig positiv rätt. På detta sätt reproducerar tingsrättsdomarens praktik och ombudens rättsliga diskurs varandra. Med konservativa processregler riskerar denna reproduktion att göra rätten mer sluten; med välavvägda reflexiva processregler däremot kan civilprocessen bilda en interkommunicerande brygga mellan rätten och omgivningen. Uppsatsen avslutas med en fri reflektion där jag öppnar upp för en vidare analys av preklusionsreglerna. I reflektionen föreslår jag att ett tredje undantag ska tillföras preklusionsregeln i RB 50 kap 25 § tredje stycket som medger att nya rättsutvecklande omständigheter ska godtas i hovrätt. På så sätt åstadkoms, enligt mig, en reflexivitet i processen som i större utsträckning än innan medger att de instanser som är benägna att ta reell hänsyn i sitt dömande får se reella konflikter; de som är beredda att förstå ges möjlighet att se.