Self-cleaning och de fakultativa uteslutningsgrunderna - Allvarligt fel i yrkesutövningen och allvarliga eller ihållande brister av ett väsentligt krav i ett tidigare offentligt kontrakt

Sammanfattning: I denna uppsats behandlas de fakultativa uteslutningsgrunderna allvarligt fel i yrkesutövningen och allvarliga eller ihållande brister av ett väsentligt krav i ett tidigare offentligt kontrakt, samt bestämmelsen self-cleaning. Genom direktiv 2014/24/EU har EU infört ett nytt upphandlingsdirektiv med nya bestämmelser som medlemsstaterna ska inkorporera i sin nationella upphandlingslagstiftning. I det nya direktivet finns det flertalet nya bestämmelser att beakta, bland annat uteslutningsgrunden allvarliga eller ihållande brister av ett väsentligt krav i ett tidigare offentligt kontrakt och bestämmelsen self-cleaning. Syftet med uppsatsen är att först fastställa gällande rätt av det två fakultativa uteslutningsgrunderna, för att senare i uppsatsen kunna analysera hur dessa ska tillämpas när en leverantör utför en self-cleaning. Allvarligt fel i yrkesutövningen har en vid definition och innefattar allt från brott till att leverantören helt enkelt varit oduglig i genomförandet av ett kontrakt. För att bevisa detta ska den upphandlande myndigheten göra sannolikt att ett sådant förhållande föreligger. I proportionalitetsbedömningen av huruvida en leverantör begått ett allvarligt fel ska felets karaktär, svårighetsgrad, tillvägagångssätt samt hur lång tid som förflutit sedan felet begicks, ligga till grund för bedömningen. Gällande den tidsperiod som förflutit sen det uteslutningsgrundande felet begicks ska det beräknas från dagen för den relevanta händelsen och får inte överstiga mer än tre år. I proportionalitetsbedömningen ska även ett eventuellt företrädaransvar tas med i bedömningen. Allvarliga eller ihållande brister av ett väsentligt krav i ett tidigare offentligt kontrakt innefattar ungefär samma förhållanden som allvarligt fel i yrkesutövningen. Skillnaden mellan de två bestämmelserna är att allvarliga eller ihållande brister av ett väsentligt krav i ett tidigare offentligt kontrakt enbart är tillämpligt på kontrakt som är hänförliga till LOU, LUF, LUFS och LUK. Dessutom måste den upphandlande myndigheten i det tidigare kontraktet vidtagit sanktioner mot leverantören för att bestämmelsen ska vara tillämplig. I och med detta har myndigheten inte något beviskrav gällande denna uteslutningsgrund. Tillämpningen av self-cleaning för dessa uteslutningsgrunder läggs vikt vid hur allvarligt det ”allvarliga felet” var och vilket typ av ”allvarligt fel” det utgjorde så att åtgärderna som vidtas motsvarar det syfte som skyddas samt att åtgärderna som vidtas är proportionerliga i ljuset av dess allvarlighet och hur stor vinst leverantören har haft av att begå felet. Avseende den grupp av ”allvarliga fel” som är hänförliga till leverantörens prestation som kontrakts partner torde self-cleaning enbart omfattas av leverantören fastställer och ersätter eller åtar sig att ersätta den skada denne har förorsakat.