Intern upphandling - En analys av in house-undantaget i allmänhet och verksamhetskriteriet i synnerhet

Sammanfattning: Om en upphandlande myndighet beslutar sig för att använda sig av egna resurser vid en anskaffning krävs ingen föregående tillämpning av upphandlingslagstiftningen. EU-domstolen har i mål C-107/98 Teckal uttalat att användande av resurser som innehas av en fristående enhet under vissa förutsättningar ska anses finnas inom den upphandlande myndighetens egna organisation. Så anses vara fallet när den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den fristående enheten motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, samtidigt som denna fristående enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den. Dessa två kriterier benämns som kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet och ger gemensamt uttryck för in house-undantaget. In house-undantaget kodifierades på direktivsnivå först i och med antagandet av direktiv 2014/24/EU. Den följande utredningen har visat att in house-undantaget nationellt har varit frekvent tillämpad vid kommuners anskaffningar av avfallshanteringstjänster. De upphandlande myndigheternas tillämpning av in house-undantaget vid anskaffning av avfallshanteringstjänster har bl.a. resulterat i överträdelseärenden initierade av EU-kommissionen och tillsynsbeslut tagna av Konkurrensverket. Tolkningen av in house-undantagets har främst gått isär vad avser tolkningen av verksamhetskriteriet. De upphandlande myndigheterna har förespråkat en tolkning utifrån bestämmelsens ordalydelse medan EU-kommissionen och Konkurrensverket främst förespråkat en teleologisk tolkning av verksamhetskriteriet. Syftet med uppsatsen är att analysera ett antal svenska kommuners tolkning av verksamhetskriteriet och tillämpning av in house-undantaget, och i vilken mån kommunernas tolkning kan anses förenlig med regelverket som styr offentlig upphandling samt dess bakomliggande syften. Uppsatsen behandlar de rättsliga intressen som ligger bakom utvecklandet av in house-undantaget samt vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att in house-undantaget ska anses tillämpligt i det enskilda fallet. Utredningen granskar även hur verksamhetskriteriet hittills tolkats samt vilken innebörd verksamhetskriteriet bör ges utifrån gällande lagstiftning. Några av de slutsatser som kunnat dras under arbetet med uppsatsen är att lagstiftningen avseende in house-undantaget främst kan anses vara en kodifiering av EU-domstolens tidigare rättspraxis på området. Tolkningen av verksamhetskriteriet har i viss mån förenklats då det i direktivet klargörs att verksamhetskriteriet är uppfyllt då mer än 80 procent av den fristående enhetens verksamhet bedrivs gentemot den kontrollerande upphandlande myndigheten. Efter en granskning av EU-domstolens tidigare rättspraxis avseende in house-undantaget samt de tolkningsmetoder och allmänna rättsprinciper som EU-domstolen historiskt beaktat i sin rättskipning på området, förespråkar utredningen en teleologisk tolkning av verksamhetskriteriet. En teleologisk tolkning av verksamhetskriteriet kan komma att föranleda omfattande omorganisationer i de upphandlande myndigheterna i syfte att undvika fortsatta överträdelser av upphandlingslagstiftningen samt snedvridning av konkurrensen på marknaden.