Negative pledge-klausulen - särskilt om långivarens anspråksmöjligheter mot tredje man vid brott mot klausulen

Sammanfattning: Genom att infoga en negative pledge-klausul i låneavtalet förbinder sig låntagaren att inte utan långivarens samtycke ställa säkerhet i sina tillgångar till andra kreditgivare. Den bakomliggande tanken med att begränsa låntagarens handlingsfrihet på detta sätt är att de flesta rättsordningars konkurslagstiftning bygger på principen om att borgenärer med säkerhet i gäldenärens egendom har företrädesrätt till betalning framför oprioriterade borgenärer vid en eventuell konkurs på gäldenärens sida. Om låntagaren av någon anledning bryter mot klausulen inträder i regel enligt låneavtalet en rätt för långivaren att säga upp lånet till förtida återbetalning. Därtill har långivaren, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, möjlighet att rikta ett skadeståndsanspråk mot låntagaren. Dessa påföljdsmöjligheter kan emellertid visa sig vara värdelösa för långivaren eftersom överträdelser normalt upptäcks först i ett skede då låntagaren blivit insolvent. Mot denna bakgrund behandlar denna uppsats frågan om vilka möjligheter långivaren har att rikta olika typer av anspråk mot den tredje man som tagit säkerhet i strid med negative pledge-klausulen. Frågeställningen har främst behandlats utifrån svensk rätt. Därtill har gjorts vissa jämförelser med engelsk, dansk och norsk rätt. Undersökningen inleds med en redogörelse för den indelning som görs mellan sakrätter och obligationsrätter. En sakrätt kan vinna sakrättsligt skydd mot tredje man medan en obligationsrätt enligt huvudregeln inte har någon sådan verkan. Att en obligationsrätt inte har en sådan effekt framgår av den grundläggande avtalsrättsliga principen om avtalets subjektiva begränsning. Beträffande sakrätter innebär principen om numerus clausus att sådana rätter är begränsade till antalet och inte fritt kan tillskapas avtalsvägen. Mot bakgrund av innehållet i dessa principer konstateras att en negative pledge-klausul inte ger långivaren fullständigt sakrättsligt skydd mot låntagarens borgenärer eftersom ett anspråk grundat på klausulen inte är en etablerad sakrätt. Vidare har inte tredje man visat sig villig att bli bunden av klausulen varför dess rättsverkningar stannar på partsplanet. Emellertid har framkommit att rättsläget i vissa avseenden är mer flexibelt än vad än vad indelningen mellan sakrätter och obligationsrätter antyder. I både dansk och norsk rätt är det möjligt att via registrering av klausulen förhindra tredje man att ta vissa säkerhetsrätter i låntagarens egendom. En sådan möjlighet saknas i svensk och engelsk rätt. Likväl finns i såväl engelsk som svensk rättspraxis och doktrin exempel på att avtalsrättsligt grundande belastningar avseende viss egendom i vissa fall kan få en viss verkan mot en ondtroende tredje man. Ett anspråk grundat på en negative pledge-klausul torde dock inte tillhöra de kategorier av belastningar som kan ges en sådan effekt. Anledning är det i både engelsk och svensk rätt uppställs ett krav på specialitet och att negative pledge-klausulen inte belastar en viss identifierad egendom utan all låntagarens egendom. Mot denna bakgrund dras slutsatsen att tredje mans säkerhet i regel är giltig eftersom ett anspråk grundat på en negative pledge-klausul inte har någon sakrättslig verkan. Om nu låntagaren är insolvent är det även av intresse för långivaren att undersöka om tredje mans säkerhet kan återvinnas till konkursboet och därmed ingå i den egendom som används till att betala alla borgenärers fordringar. Inledningsvis uppmärksammas att möjligheten att tredje mans säkerhet återvinns starkt begränsas av de snäva tidsfrister inom vilken en säkerhet måste ha överlämnats för att återvinning skall kunna ske. Om säkerheten överlämnats inom den relevanta tidsfristen är möjligheterna till återvinning i hög grad beroende av om låntagaren i samband med säkerställandet erhöll någon motprestation i form av t.ex. ett lån, eller om en sådan uteblev, vilket exempelvis är fallet om låntagaren ställer säkerhet för ett redan befintligt lån. I den förra situationen är utrymmet för återvinning över lag ytterst begränsat eftersom ett sådant förfarande utgör ett ömsesidigt utbyte av prestationer och därför inte är till nackdel för övriga borgenärer. Undersökningen har dock visat att det torde finnas en viss chans att ett sådant säkerställande kan återvinnas med stöd av den allmänna otillbörlighetsregeln i 4 kap 5 § KL under förutsättning att tredje man hade vetskap om negative pledge-klausulen, men ändå krävde säkerhet i syfte att erhålla en bättre position i låntagarens annalkande konkurs på den ursprunglige långivarens bekostnad. Motsvarande möjlighet förefaller saknas i engelsk rätt. En säkerhet som överlämnats för ett redan befintligt lån kan normalt återvinnas i alla beaktade rättsordningar. I svensk rätt begränsas dock utrymmet för återvinning ytterligare i och med det generella undantaget för ordinära säkerställanden, vilket fångar upp de situationer där tredje man utnyttjar en rätt att kräva tilläggssäkerhet. Även i dansk och norsk rätt finns undantag, om än med begränsade tillämpningsområden. Slutligen undersöktes långivarens möjlighet att kräva ersättning för den rena förmögenhetsskada denne åsamkats till följd av tredje mans medverkan till överträdelsen av negative pledge-klausulen. Chansen att nå framgång denna väg är i regel liten om inte tredje mans medverkan till avtalsbrottet är brottslig. Det finns onekligen i alla beaktade rättsordningar ett visst utrymme att få ersättning för sådan skada utanför det brottsliga området, men för att ett sådant ansvar skall aktualiseras krävs t.ex. i svensk rätt att tredje mans medverkan bedöms som kvalificerat otillbörlig. I negative pledge- fallet torde detta innebära att tredje man haft faktisk kännedom om klausulen och tagit initiativ till överträdelsen. Förmodligen krävs även att tredje man hade någon form av uppsåt att skada långivaren. I engelsk rätt torde utrymmet att nå framgång denna väg vara något större eftersom principen om interference with contractual relations inte kräver uppsåt att skada utan endast att kontraktsbrottet omfattades av tredje mans uppsåt.