Arbetsrättsliga villkor i offentliga upphandlingar – en kartläggning samt analys av upphandlingsregelverkets praktiska tillämpningsproblem

Sammanfattning: Genom Sveriges implementering av EU:s 2014 års upphandlingsdirektiv innehåller svensk rätt sedan år 2017 såväl fakultativa som obligatoriska bestämmelser om ställandet av arbetsrättsliga villkor i offentliga upphandlingar. Denna uppsats identifierar dock flera praktiska svårigheter gällande användandet av dessa bestämmelser på grund av den svenska arbetsmarknadsmodellens särdrag. I brist på en lagstadgad minimilön kan anbudsgivare uppfylla villkoren genom bundenhet av kollektivavtal: i praktiken innebärande att ställda krav kan uppfyllas genom olika arbetsvillkor beroende på kollektivavtal, men även, som systemet nu är utformat, en negativ särbehandling för leverantörer som erbjuder mer förmånliga arbetsvillkor. Dessutom är kollektivavtal som utgångspunkt inte offentliga. Dessa praktiska konsekvenser står i strid med de grundläggande upphandlingsprinciper såsom likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen men är även kontraproduktiva i förhållande till bestämmelsernas bakomliggande syfte: social hållbarhet. Den grundläggande proportionalitetsbedömningen innebär, gällande uppföljning av ställda krav, att endast vissa aspekter får beaktas. Detta har visat sig vara otympligt i praktiken och har resulterat i omständliga bedömningar. Ytterligare en grundläggande princip på upphandlingsområdet, skapad av EU-domstolen, är att endast krav som går att kontrollera i praktiken får ställas. Införandet av GDPR har medfört osäkerheter för upphandlande myndigheter hur arbetsrättsliga villkor kan följas upp, detta då känsliga personuppgifter såsom lön och sjukdomshistoria ofta behöver behandlas. Känsliga personuppgifter regleras särskilt i GDPR och kräver lagstöd för att behandling får ske. Sådant lagstöd finns i nuläge inte i svensk rätt. Med anledning av nu föreliggande osäkerheter har Upphandlingsmyndigheten flera gånger vädjat till regeringen för införandet av bestämmelser som möjliggör behandling av känsliga personuppgifter i uppföljningssyfte. Regeringen har hittills dock inte agerat. Denna uppsats ifrågasätter dels regeringens ovillighet att agera, dels huruvida Sveriges implementering av EU-direktivets bestämmelser avseende arbetsrättsliga villkor egentligen är godtagbart. Är en implementering av ett EU-direktiv som är illa skräddarsydd till det inhemska rättssystemet och som ger upphov till omfattande praktiska svårigheter verkligen en godtagbar implementering?