Fastighetsmäklarens aktsamhetsnivå utifrån den allmänna omsorgsplikten : En rättsanalys av fastighetsmäklarens ansvar för information till presumtiva köpare

Sammanfattning: Fastighetsmäklaren ska i varje förmedlingsprocess hantera en stor mängd information. En del av informationen regleras av fastighetsmäklarens kontrollplikt, som är reglerad i 3 kap 15 § FML. Den information som faller utanför kontrollplikten omfattas av den allmänna omsorgsplikten. Sådan information kommer inte sällan från säljaren, en bostadsrättsförening eller av en annan part. Av diverse anledningar så stämmer inte alltid informationen fastighetsmäklaren mottar. I äldre praxis och förarbeten till fastighetsmäklarlagen så finns en aktsamhetsnivå i den allmänna omsorgsplikten som bygger på en culpabedömning, där vikt läggs vid om fastighetsmäklaren hade en ursäkt för att inte kontrollera riktigheten i förväg eller hade skäl att misstänka att något inte stämde. Det finns således en öppning för subjektiva element i FML. Denna culpabedömning härstammar från sedvanlig skadeståndsrättslig princip. Men tröskeln för vad som inte anses vara culpöst är inte enkel att utröna. På senare tid har FMI:s disciplinnämnd börjat tillämpa marknadsföringslagen mer direkt på fastighetsmäklarens marknadsföringsmaterial, som bygger på information från bland annat säljaren. Marknadsföringslagen har inte samma öppenhet för subjektiva element som i fastighetsmäklarlagen, vilket leder till en strängare aktsamhetsbedömning vid disciplinärenden. Således föreligger det en konfliktyta kring aktsamhetsnivån för fastighetsmäklarens hantering av information och dess användning vid marknadsföring. Det finns ingen tydlig gräns för var aktsamhetsnivån går. En bedömning behöver göras med hänsyn till konsumentskyddet i författningarna kontra hur långtgående ansvaret ska vara för en fastighetsmäklare, för att nå konsensus och uppnå en förutsägbar rättssäkerhet.   Enligt vår mening är det oskäligt att applicera ett strikt ansvar på fastighetsmäklaren utifrån MFL. Men desto viktigare frågan är för någon av parterna desto högre grad av aktsamhet bör fastighetsmäklaren tillämpa med tanke på fastighetsmäklarens självständiga ansvar både i FML och MFL. Aktsamhetsnivån i praxis anpassas efter hur pass klandervärt fastighetsmäklarens beteende är men enligt oss bör även mer hänsyn tas till hur viktig en viss fråga är för parterna och framför allt hur påtaglig konsekvensen blir för den part som blir drabbad av fastighetsmäklarens oaktsamhet.