En avtalsrättslig och konkurrensrättslig studie av konkurrensklausuler vid näringsöverlåtelse

Sammanfattning: Företagsförvärv är ett av de primära sätten för företagen att expandera sin verksamhet. Vid företagsförvärv som innefattar know-how och/eller goodwill uppstår frågan hur köparen kan skydda sig mot att säljaren med sitt försprång inte startar en ny konkurrerande verksamhet efter förvärvet. Köparen måste på något sätt söka gardera sig mot att överlåtaren efter överlåtelsen startar en konkurrerande verksamhet. Dessutom måste köparen för att kunna lyckas med förvärvet se till att behålla kundkretsen, detta intresse torde vara särskilt framträdande vid företagsöverlåtelser. Det ligger i förvärvarens intresse att förhindra att säljaren en tid efter företagsöverlåtelsen startar ett nytt konkurrerande företag, särskilt inom samma geografiska verksamhetsområde. Vid företagsförvärv kan det vara en grundläggande förutsättning för köparen att säljaren åtar sig att inte konkurrera med det överlåtna företaget efter förvärvet. Detta kan uppnås i en s.k. konkurrensklausul. Klausulerna kan vara olika långtgående vad gäller bindningstid, innehåll, geografiskt tillämpningsområde och den personkrets som omfattas. Konkurrensklausuler kan utformas och bedömas ur en avtalsrättslig synvinkel. De faller under 38 § AvtL. Huvudregeln är att de är giltiga såvida de inte är oskäliga. Domstolsavgöranden är sällsynt på området. Av de fåtal avgöranden som finns att tillgå framgår att domstolen gör en strikt avtalsrättslig bedömning och att principerna om pacta sunt servanda och nonintervention genomsyrar domsluten. För att kunna ta ställning till en konkurrensklausuls skälighet görs en avvägning mellan parternas motstående enskilda intressen. Trots att det råder en grundläggande avtalsfrihet mellan företag på marknaden sätter konkurrensrätten ramar för hur företag får agera. Därför är det nödvändigt att även betrakta konkurrensklausuler ur en konkurrensrättslig synvinkel. Ett avtal mellan två företag där det ena företaget åtar sig att inte konkurrera med det andra företaget kan ha negativa effekter på marknaden och för konsumenterna och kan därmed vara förbjudet enligt konkurrensreglerna. En konkurrensklausul som strider mot konkurrensreglerna kan komma att jämkas eller ogiltigförklaras. För företagen är det därför viktigt att försäkra sig om att deras avtal inte träffas av förbuden i konkurrenslagstiftningen. Här kan såväl svensk som EG-rättslig konkurrensrätt bli tillämplig. De båda regelsystemen korresponderar nästan helt med varandra. Både gemenskapsrätten och svensk rätt uppställer ett märkbarhetskriterium när det gäller förbjudna konkurrensbegränsande avtal. Det är sålunda inte alla konkurrensbegränsande avtal som träffas av förbuden i 6 § KL och art. 81.1 EG-fördraget. Endast de ''märkbara'' konkurrensbegränsningarna träffas av förbudet. Eftersom konkurrensklausuler kan anses vara konkurrensbegränsande samarbete är det viktigt att avgöra huruvida de uppfyller märkbarhetsrekvisitet. En konkurrensklausul som inte har märkbar effekt på konkurrensen anses inte vara konkurrensbegränsande samarbete och således omfattas inte av förbudet i 6 § KL eller art. 81.1 EG-fördraget. I doktrin och praxis har märkbarheten delats upp i två särskilda kategorier, nämligen kvantitativ märkbarhet respektive kvalitativ märkbarhet. I den kvantitativa bedömningen tar man endast hänsyn till parternas gemensamma marknadsandelar, oaktat marknadsandelarnas fördelning mellan parterna. Om de gemensamma marknadsandelarna överstiger viss tröskelvärde är den kvantitativa märkbarheten uppfyllt. För att konkurrensklausulen skall anses märkbart skall även den kvalitativa märkbarheten bedömas uppfyllt. Vid den kvalitativa märkbarhetsbedömningen är arten av marknadsstruktur många gånger avgörande. En uppdelad och lätt tillgänglig marknad som kännetecknas av hård konkurrens, spridda marknadsandelar och lättillgänglighet för potentiella konkurrenter ökar möjligheten att med framgång argumentera för att en konkurrensklausul inte har kvalitativt märkbar effekt på den relevanta marknaden. En konkurrensklausul kan även vara giltig om den bedöms vara accessorisk till förvärvet. Om förvärvet uppnår vissa tröskelvärden kan konkurrensklausulen bedömas tillsammans med själva förvärvsavtalet. För accessoriskhet krävs att konkurrensklausulen har ett direkt samband med och är nödvändig för genomförandet av förvärvet. Dessutom skall klausulen avseende materiell omfattning, geografisk tillämningsområde, samt giltighetstid hålla sig inom vissa ramar för att godkännas som accessorisk till förvärvet. Vid sidan av Kommissionens riktlinjer för accessoriska begränsningar finns det en stor mängd praxis att utgå ifrån när man skall bedöma huruvida en konkurrensklausul är accessorisk.