Unionen och Avdraget - En granskning av koncernavdragets förenlighet med EU-rätten

Sammanfattning: Koncernavdraget ger ett svenskt moderbolag rätt att under vissa omständigheter göra avdrag för en förlust som uppstått i ett helägt utländskt dotterbolag. Bakgrunden till koncernavdragets införande är rättsfallet Marks and Spencer. EU-domstolen fastslog ett system för resultatutjämning inom koncerner måste tillåta att ett moderbolag gör avdrag för slutliga förluster som uppstått hos ett utländskt dotterbolag för att inte vara i strid med etableringsfriheten. Koncernbidraget som är det svenska systemet för resultatutjämning inom koncerner innehöll inte en sådan möjlighet. Lagstiftaren valde därför att införa koncernavdraget med syfte att få det svenska systemet för resultatutjämning inom koncerner att bli förenligt med etableringsfriheten. Uppsatsen har till syfte att undersöka om koncernavdraget uppnår sitt syfte eller om det är alltför restriktivt för att vara förenligt med etableringsfriheten. Uppsatsen avgränsas till att undersöka om 35a kap 2 §, 5 § p 5 samt 7 § i inkomstskattelagen är förenliga med EU-rätten. I uppsatsen så sammanfattas relevant praxis från EU-domstolen för att ta reda på under vilka omständigheter som ett moderbolag har rätt att göra avdrag för en förlust som uppstått hos ett utländskt dotterbolag. Det följer av EU-domstolens praxis att en förlust är slutlig om dotterbolaget har en rättslig möjlighet att använda förlusten men saknar möjlighet att rent faktiskt utnyttja förlusten. En inskränkning som förhindrar ett moderbolag från att göra avdrag för en slutlig förlust som uppstått hos ett utländskt dotterbolag är oförenlig med etableringsfriheten. I uppsatsen så undersöktes det därefter om de utvalda lagrummen var förenliga med EU-rätten. Det uppställs ett krav på att det utländska dotterbolaget måste vara direktägt i 35a kap 2 § inkomstskattelagen. Det kravet bedöms vara förenligt med etableringsfriheten då en förlust som uppstått i ett indirekt ägt dotterbolag inte utgör en slutlig förlust i förhållande till det indirekta moderbolaget. I 35a kap 5 § p 5 inkomstskattelagen ställs det ett krav på att det inte får finnas något företag i intressegemenskap med moderbolaget som bedriver rörelse i den stat där dotterbolaget hör hemma. Detta krav är inte förenligt med EU-rätten eftersom en förlust kan vara slutlig trots att det finns företag i intressegemenskap som bedriver rörelse i landet. I 35a kap 7 § inkomstskattelagen begränsas koncernavdragets storlek i den mån det skulle överskrida ett positivt resultat hos moderbolaget. Då det inte finns någon liknande begränsning i en inhemsk situation så bedöms även den regeln strida mot etableringsfriheten. Skälet är att om slutliga förluster som uppstått hos ett utländskt dotterbolag inte behövde behandlas på samma sätt som inhemska förluster så skulle moderbolagets rätt att använda en slutlig förlust kunna undergrävas vilket skulle underminera etableringsfriheten. Uppsatsen avslutas med en kortare diskussion av uppsatsämnet ur ett ekonomiskt perspektiv.