Konkurrensklausuler vid företagsförvärv - Den märkbara effekten av en konkurrensklausul med lång giltighetstid

Sammanfattning: Företagsförvärv är ett av de primära sätten för företagen att expandera sin verksamhet. Vid förvärv kan det vara en grundläggande förutsättning för köparen att säljaren åtar sig att inte konkurrera med det sålda företaget efter förvärvet, en så kallad konkurrensklausul. Trots att det råder en grundläggande avtalsfrihet mellan företag på marknaden sätter konkurrensrätten ramar för hur företag får agera. Ett avtal mellan två företag där det ena företaget åtar sig att inte konkurrera med det andra företaget kan ha negativa effekter på marknaden och för konsumenterna och kan därmed vara förbjudet enligt konkurrensreglerna. Ett avtal som strider mot konkurrensreglerna kan komma att ogiltigförklaras. För företagen är det därför viktigt att försäkra sig om att deras avtal undkommer förbuden i konkurrenslagstiftningen. Följande situation är ett exempel på förvärv där konkurrensklausuler förekommer. Tjänsteföretaget A ämnar öka sin marknadsandel genom förvärv av en konkurrent. Konkurrenten består i detta fall av tjänsteföretaget B som ägs av företagaren b. A:s marknadsandel på den relevanta marknaden uppgår till 15 % medan B:s marknadsandel är 0,1 %. Marknaden kan beskrivas såsom fragmenterad med många olika aktiva aktörer, samt en rådande hård konkurrens. Några inträdeshinder för nya aktörer på marknaden förekommer inte. I förvärvsavtalet upptas en konkurrensklausul där företagaren b förbjuds att driva konkurrerande tjänsteföretag inom den relevanta marknaden under en period på tio år. Frågan som denna uppsats försöker svara på är följaktligen om A med framgång kan argumentera för att konkurrensklausulen inte har märkbar effekt på konkurrensen. Både gemenskapsrätten och svensk rätt uppställer ett märkbarhetskriterium när det gäller förbjudna konkurrensbegränsande samarbeten. Det är sålunda inte alla konkurrensbegränsande avtal som träffas av förbuden i 6 § KL och RF artikel 81.1, utan endast de ''märkbara'' konkurrensbegränsningarna. Eftersom konkurrensklausuler kan anses vara konkurrensbegränsande samarbeten är det viktigt att avgöra huruvida de uppfyller märkbarhetsrekvisitet. En konkurrensklausul som inte har märkbar effekt på konkurrensen är med andra ord inte ett konkurrensbegränsande samarbete och omfattas därmed inte av förbudet i RF 81.1 eller 6§ KL. I doktrin och praxis har märkbarheten delats upp i två skilda kategorier, nämligen kvantitativ märkbarhet respektive kvalitativ märkbarhet. Följande kan konstateras angående frågan om den aktuella konkurrensbegränsningen har kvantitativ påverkan på konkurrensen. Kommissionens de minimis-tillkännagivande tar endast hänsyn till parternas gemensamma marknadsandelar. Att den ena avtalsparten innehar obetydliga marknadsandelar tycks inte påverka bedömningen enligt kommissionens tillkännagivande. Inte heller torde uttalandet i punkt 2 i kommissionens de minimis-tillkännagivande öppna dörren för en kvantitativ argumentation, då kommissionen torde ha haft kvalitativa argumentationer i tanken under denna punkt. EGD:s samt Förstainstansrättens praxis pekar mot att det är endast parternas gemensamma marknadsandelar som är av intresse vid en kvantitativ märkbarhetsbedömning. Vad som dock talar för att den ena avtalspartens obetydliga marknadsandelar kan påverka den kvantitativa märkbarhetsbedömningen är kommissionens uttalande i de horisontella riktlinjerna. I brist på praxis är det dock svårt att förutse vad kommissionen menar med ''större resurser''. Detta medför att inga säkra slutsatser kan dras kring räckvidden av uttalandet vid företagsförvärvssituationer. Vad gäller klausulens eventuella kvalitativa märkbara effekt skall först undersökas huruvida klausulen är accessorisk till förvärvet. Huruvida en viss konkurrensklausul är accessorisk till företagsförvärvet beror på klausulens utformning gällande dess materiella omfattning, geografiska tillämpningsområde samt dess giltighetstid. Vid sidan av kommissionens riktlinjer för accessoriska begränsningar finns det en stor mängd praxis att utgå från när man skall bedöma huruvida en konkurrensklausul är accessorisk. Även i doktrin är accessoriska begränsningar väl diskuterade. Följaktligen torde det inte vara svårt att i de flesta fall avgöra huruvida en konkurrensklausul är att anses som accessorisk till det förvärvsavtal som den förekommer i. Den aktuella konkurrensklausulen kan på grund av sin giltighetstid svårligen anses vara accessorisk. Vad som därför blir intressant är frågan om en konkurrensklausul som inte är accessorisk men har kvantitativ märkbar effekt på konkurrensen kan komma att godkännas med motiveringen att den inte har kvalitativ märkbar effekt på konkurrensen. Visserligen går det inte att direkt tillämpa någon av de tre kvalitativa kategorierna som räknas upp i doktrin på klausulen. Dock tyder kommissionens samt KKV:s praxis på att de uppräknade kategorierna i doktrin inte är uttömmande. Vid genomgång av den praxis som inte låter sig ordnas i någon av de i doktrin uppräknade kategorierna kan konstateras att kommissionen och KKV lägger stor vikt på marknadsstrukturen när de bedömer ett avtals märkbarhet på konkurrensen. Mot bakgrund av denna praxis torde man enligt min mening med framgång kunna argumentera för att konkurrensklausulen ifråga, under vissa betingelser, inte har märkbar effekt på konkurrensen. Om marknaden är fragmenterad och kännetecknas av hård konkurrens och avsaknad av inträdeshinder, torde man med stor sannolikhet kunna argumentera för att klausulen inte har märkbar effekt.