Dofter som varumärken : – i ljuset av avskaffandet av kravet på grafisk återgivning

Sammanfattning: I över 20 år har grafisk återgivning varit ett av de grundläggande kraven för att kunna registrera ett tecken som varumärke i svensk rätt. Kravet avskaffades dock i samband med ikraftträdandet av direktiv 2015/2436, i vilket det har ersatts med ett krav på att återgivningen istället ska vara klar och tydlig. Direktivet föreslås införlivas i svensk rätt den 1 januari 2019. Kravet på grafisk återgivning har medfört en osäkerhet för registreringen av okonventionella tecken, bland annat för dofter eftersom de är svåra att återge grafiskt. Det är heller inte självklart att dofter kan uppfylla kravet på särskiljningsförmåga. Frågan är vilken inverkan kravet på grafisk återgivning har för möjligheterna att registrera dofter som varumärken samt vilken inverkan kravet på att återgivningen ska vara tydlig och klar kommer att ha för möjligheterna att registrera dofter som varumärken. I mål C-273/00, Ralf Sieckmann mot Deutsches Patent- und Markenamnt, fastslogs att ett tecken måste avbildas på ett klart, precist, komplett, lättillgängligt, tydligt, beständigt och objektivt sätt för att uppfylla kravet på grafisk återgivning. Trots att de så kallade Sieckmann-kriterierna uppställdes mot bakgrund av kravet på grafisk återgivning, och trots det faktum att kravet nu är på väg bort från EU-rätten och den svenska rätten, anges det i preambeln i direktiv 2015/2436 att det för upprätthållandet av ett rättssäkert varumärkessystem krävs att tecknet återges med en metod som uppfyller kriterierna. Efter domen i Sieckmann-fallet har dofter vid upprepade tillfällen nekats registrering eftersom återgivningarna inte uppfyllt Sieckmann-kriterierna. Det viktigaste hindret för att återge dofter tycks alltså inte vara kravet på grafisk återgivning, utan det faktum att återgivningarna inte uppfyllt Sieckmann-kriterierna. Det kan inte heller helt uteslutas att en metod som benämns gaskromatografi skulle kunna återge en doft grafiskt på ett sätt som uppfyller kriterierna. Att den grafiska återgivningen kommer ersättas av ett krav som medför att återgivningen inte behöver vara grafisk bedöms öka möjligheterna för att dofter ska kunna registreras som varumärken. En sådan ordning tillåter ett ingivande av en digital fil som doften finns lagrad på.   Det finns mycket som talar för att dofter kan utgöra moderna och tilltalande varumärken. Det krävs emellertid att de förvärvar särskiljningsförmåga eftersom de i nuläget inte betraktas som varumärken. För att de ska kunna förvärva särskiljningsförmåga krävs marknadsföringsinsatser av företag för att få konsumenterna att förstå att dofter kan utgöra varumärken.