Investeringsrådgivning - bankernas skyldigheter

Sammanfattning: Finansmarknaden genomgick stora förändringar innan 2000-talet och placeringsrådgivning kom att spela en allt viktigare roll. Tidigare hade det inte funnits lagstiftning på området, vilket man nu införde. Först kom Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (FRL), därefter utfärdades ett EG-direktiv. Direktivet införlivades i svensk rätt genom Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden (VML). Idag är det VML som, tillsammans med Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse 2007:16 (FFVR), innehåller skyldigheterna vid investeringsrådgivning. Enligt 8 kap. 1 § VML ska kundernas intressen tillvaratas och banken ska handla hederligt, rättvist och professionellt. Banken ska i övrigt handla på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls. Övriga bestämmelser i 8 kap. utgår sedan ifrån kapitlets första paragraf. Bankerna har, enligt 8 kap. 15 § VML, en skyldighet att kategorisera sina kunder. Kategoriseringen påverkar i sin tur vilka skyddsbestämmelser som är tillämpliga på kunden. Krav på kompetens ställs på rådgivaren vid investeringsrådgivning i 16 kap. 2-8 §§ FFVR. Banken ska se till att rådgivaren har tillräcklig kompetens i förhållande till rådgivningens inriktning, omfattning samt svårighetsgrad. Bankerna har en skyldighet, enligt 8 kap. 21 § VML, att identifiera intressekonflikter och förhindra att kundens intressen påverkas negativt. Information som lämnas till kunden måste uppfylla kraven i 8 kap. 22 § VML. Råd som lämnas till kunden ska, enligt 8 kap. 23 § VML, anpassas efter dennes behov. Enligt 8 kap. 26 § VML ska investeringsrådgivningen dokumenteras. En rapportering ska, enligt 8 kap. 27 § VML, lämnas till kunden om de tjänster som banken har utfört till kunden. 8 kap. 28 § VML säger att banken, vid utförandet av kunds order, ska vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden. Till sist har banken en skyldighet, enligt 8 kap. 33 § VML, att utföra kundens order snabbt, effektivt och rättvist utan att kunden missgynnas. Enligt författaren finns det problem på rättsområdet som bör diskuteras. Problemen är att begreppet konsument används i 16 kap. FFVR, huruvida det finns en avrådningsplikt i VML samt införandet av bestämmelser om god rådgivningssed och förbud mot att i förekommande fall ge rekommendationer. Författaren menar att anledningen till de flesta av problemen är att bestämmelserna i 16 kap. FFVR inte har anpassats till VML utan fortfarande har samma utformning som bestämmelserna hade när de kompletterade FRL. Skadestånd bestäms utifrån olika bestämmelser beroende på om avtalsförhållande föreligger eller inte mellan parterna. Om kunden är konsument har han eller hon rätt till skadestånd, enligt 6 § FRL, om han eller hon reklamerar inom skälig tid oavsett om avtalsförhållande föreligger eller inte. Är kunden näringsidkare och avtalsförhållande föreligger, kan denne hävda avtalsbrott alternativt att FRL ska tillämpas analogt. Skulle avtalsförhållande inte föreligga har kunden rätt till skadestånd enligt 2 kap. 2 § SkL om brott föreligger. Om brott inte föreligger har kunden rätt till skadestånd enligt en analog tillämpning av FRL då kontraktsliknande förhållande föreligger samt enligt culpa in contrahendo då parterna har en lojalitetsplikt gentemot varandra. Andra sanktioner kan ges av Finansinspektionen samt av SwedSec om rådgivaren är licensierad där. Största problemet med skadeståndsbestämmelserna är att VML inte innehåller några regler om skadestånd. Men även att begreppet konsument används är ett problem. Intervjuerna som författaren har gjort visar att reglerna tillämpas i det praktiska livet. Praktikerna vet däremot oftast inte vilken lag som är tillämplig på deras verksamhet. Att bankerna anpassat sig till den nya regleringen visar även Finansinspektionens rapport 2009:5. En diskussion förs om skyldigheterna vid investeringsrådgivning är utformade på ett optimalt sätt ur ett rättsekonomiskt perspektiv.