Uppsats angående kollektivavtalsrelaterade villkor i samband med offentlig upphandling

Sammanfattning: I detta examensarbete utreds i vilken mån det finns möjlighet för en myndighet att vid offentlig upphandling beakta sociala hänsyn i form av kollektivavtalsrelaterade villkor. Gällande rätt härleds dels ur regelverkets rättspolitiska kontext, och dels mer konkret ur den allmänna rättsutvecklingen vad gäller möjligheten att ta icke-ekonomiska hänsyn vid offentlig upphandling. Uppsatsen utgår från ett svenskt perspektiv, men eftersom EU-rätten är central för ämnet ligger stort fokus också på denna rättsnivå. Förhoppningen är att eventuella skillnader mellan svensk rätt och EU-rätt ska framträda, och avslutningsvis redogörs också för vilka framtida tendenser och möjligheter som finns. Upphandlingsregelverkets bakomliggande syfte är flerdimensionellt. Till exempel kan regleringen motiveras utifrån ett rent samhällsekonomiskt eller skattebetalarperspektiv. Medborgarna ska helt enkelt få mest och bäst varor och tjänster för pengarna, så kallat best value, genom att en effektiv konkurrens skapas och korruption motverkas. En annan tanke utgår från ett styrmedelsperspektiv, vilket till exempel kan syfta till att den offentliga konsumtionen ska nyttjas för att nå olika social- eller miljöpolitiska mål. Det mest framträdande syftet med dagens upphandlingsregler måste emellertid anses vara förverkligandet av EU:s gemensamma marknad. Detta ska ske genom att olika marknadshinder undanröjs till förmån för de fyra ekonomiska friheterna enligt fördraget. EU syftar emellertid inte längre enkom till att uppnå en fri inre marknad, utan ett bredare mer pluralistiskt synsätt har successivt kommit att anammas. I synnerhet har detta skett genom upprättandet av EU:s nya sociala agenda, införandet av rättighetsstadgan i fördraget, och Lissabonfördragets målsättning enligt artikel 3 EUF att EU ska vara en social marknadsekonomi. De ekonomiska friheterna enligt fördraget gäller övergripande för all upphandling. Friheterna kan emellertid begränsas bland annat genom att indirekt diskriminerande åtgärder kan rättfärdigas genom så kallad tvingande hänsyn av allmänintresse. Till sådana intressen räknas skydd av arbetstagare. De begränsande åtgärderna måste emellertid vara proportionella. Vidare har från EU-rätten deriverats fem grundläggande upphandlingsprinciper. Dessa återfinns i 1 kap 9 § LOU, och utgörs av icke-diskrimineringsprincipen, likabehandlingsprincipen, transparensprincipen, proportionalitetsprincipen, och principen om ömsesidigt erkännande. Möjligheterna att tillämpa så kallade icke-ekonomiska krav vid offentlig upphandling har drivits på av EU-domstolen. Rättsfallen Beentjes, Nord-Pas-de-Calais, Concordia och Wienstrom har preciserat under vilka förutsättningar som sådana krav kan ställas. De riktlinjer som dessa rättsfall tillhandahåller har idag till stor del kodifierats i upphandlingslagstiftningen. Det följer bland annat av dessa rättsfall att kollektivavtalsrelaterade krav framförallt kan komma ifråga såsom särskilda kontraktsvillkor eller med ett annat ord, fullgörandevillkor. Detta regleras numer i 6 kap 13 § LOU. Sådana avtalsvillkor måste för att vara tillåtliga vara i överensstämmelse med de grundläggande principerna och EU-rätten i övrigt. Detta innebär till att börja med att ett krav som innebär att leverantören måste ansluta sig till kollektivavtal inte är tillåtligt, eftersom detta strider mot proportionalitetsprincipen såväl som principen om icke-diskriminering. Rent allmänt kan det konstateras att ett fullgörandevillkor inte är proportionerligt om det hänför sig till mer än kontraktets utförande, dvs. det får inte påverka andra uppdrag som leverantören eventuellt har. Ett villkor av nyss nämnda slag är också indirekt diskriminerande på grund av att utländska leverantörer anses lida en konkurrensnackdel genom att dessa kan tvingas anpassa sina anställningsvillkor till en högre nationell nivå. Sett från den inre marknadens perspektiv innebär detta ett handelshinder eftersom det kan leda till att utländska leverantörer avstår från att delta i offentliga upphandlingar i andra medlemsstater. Denna uppfattning är dock mer omstridd och i synnerhet från fackligt håll anses istället de inhemska leverantörerna lida en konkurrensnackdel i förhållande till utländska leverantörer som slipper anpassa sina anställningsvillkor till den nationella standarden. Ett mer allmänt krav på att leverantören vid kontraktets fullgörande måste tillämpa anställningsvillkor som motsvarar kraven i ett gällande svenskt kollektivavtal är däremot proportionerligt i upphandlingsrättslig mening eftersom det begränsar sig till de åtgärder som krävs för att genomföra kontraktet. Dock är det fortfarande problematiskt utifrån icke-diskrimineringsprincipen. Som tidigare nämnts kan det dock rättfärdigas utifrån skydd för arbetstagare om det är proportionerligt också i detta avseende. Det följer av EU-domstolens praxis i bland annat målen Laval och Rüffert att när det gäller arbetsvillkor så kan krav på nationell standard endast rättfärdigas under de förutsättningar som ges av utstationeringsdirektivet. För svenskt vidkommande innebär detta två alternativ. Utstationeringsdirektivets artikel 3 punkt 8 tillåter att svensk lag hänvisar till villkor enligt kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller att svensk lag hänvisar till kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Sverige har enligt 5 a § i den svenska utstationeringslagen valt att använda sig av det andra alternativet, i vart fall vad gäller möjligheten för fackliga organisationer att vidta stridsåtgärder. Konkurrensverket har i ett beslut om offentlig upphandling i Botkyrka kommun dragit slutsatsen att detta borde gälla även vid offentlig upphandling, dvs. vad fackliga organisationer tillåts kräva borde också upphandlande myndigheter tillåtas kräva. Emellertid görs i samband med detta konstaterande en feltolkning genom att Konkurrensverket påstår att villkoren måste härledas från ett rikstäckande kollektivavtal. Som ovan framgått är det inte ett krav att avtalet ska vara rikstäckande, utan endast att det ska ha ingåtts av de mest representativa organisationerna på arbetsmarknaden och tillämpas i hela landet. Man skiljer i sammanhanget på täckningsgrad i form av vilka som måste följa avtalet, vilket alltså inte är alla företag, och geografisk täckning. Det första alternativet som inte har implementerats i svensk lag tar dock sikte på vilka som måste följa avtalet. Ett desto större problem utgörs av att ett krav på leverantören att tillämpa anställningsvillkor som motsvarar gällande svenskt kollektivavtal inte ger någon större vägledning beträffande exakt vilka villkor som avses, eller var de kan återfinnas. Detta innebär att villkoret inte uppfyller transparensprincipens krav på tydlighet och precision. Konkurrensverket tar i fallet Botkyrka fasta på detta och konstaterar att villkoret således är oförenligt med 1 kap 9 § LOU. Problemet torde emellertid enkelt kunna lösas genom att den upphandlande myndigheten hänvisar till villkor i ett specifikt avtal, som stämmer överens med 5 a § utstationeringslagen. I beslutet läggs dock EU-domstolens avgöranden i Rüffert och Laval till grund för att endast krav som uppfyller utstationeringsdirektivets förutsättningar är tillräckligt klara och precisa, och att villkoret inte uppfyller detta. Denna slutsats är felaktig eftersom i vart fall Rüffert rörde villkor som faktiskt var tydliga och precisa. Den upphandlande myndigheten förlorade i Rüffert på helt andra grunder, och upphandlingsprinciperna berördes inte överhuvudtaget. Jag gör i uppsatsen gällande att Konkurrensverkets härledning av transparensprincipen, i kombination med det kategoriska yttrandet att krav med innebörden att arbetsvillkor som motsvarar kollektivavtal måste tillämpas inte är förenliga med gällande rätt, kan leda till missförstånd att arbetsvillkor enligt svensk kollektivavtalsstandard aldrig kan krävas. Denna slutsats blir än tydligare om frågans frånvaro i de vägledningar som Kammarkollegiet har gett ut efter Konkurrensverkets beslut beaktas. Konsekvensen är att det blir så otydligt vilka krav som faktiskt får ställas att många upphandlande myndigheter av denna anledning kanske avstår från att ställa fullt lagliga kontraktsvillkor. På denna grund anser jag att det svenska regelverket behöver förtydligas genom en uttrycklig reglering om vilka kollektivavtalsvillkor som kan krävas också vid offentlig upphandling. Att inte utnyttja de möjligheter som finns innebär dels att hänsyn inte tas till den politiska vilja som faktiskt finns för att utnyttja sådana möjligheter, och dels att Sverige hamnar efter stora delar av övriga EU beträffande möjligheten att ställa kollektivavtalsrelaterade krav vid offentlig upphandling. Konkurrensverket har efter beslutet beträffande Botkyrka också framhållit att det faktiskt finns en möjlighet att ställa sådana villkor, bara de är tillräckligt klara och precisa. För övrigt kan det konstateras att rättsläget förvisso inte är klart på europeisk nivå. I en hel del medlemsländer tillämpas ILO:s konvention 94 som föreskriver att leverantörer vid utförandet av offentliga kontrakt måste tillämpa de arbetsvillkor som gäller lokalt. Officiellt finns det ingen konflikt mellan konventionen och EU-rätten, och de medlemsstater som inte har ratificerat konventionen uppmanas av kommissionen att göra detta. Samtidigt så är det svårt att se hur den i dagsläget ska kunna samexistera med domstolens restriktiva syn på utstationeringsdirektivet. En eventuell svensk ratifikation av konventionen bör således avvakta att situationen reds ut på europeisk nivå. Domstolens restriktivitet till trots förefaller dock utvecklingen gå mot en allt större acceptans för sociala aspekter på EU-nivå. Med hänsyn till den sociala agendan och Lissabonfördragets retorik har sannolikheten ökat för att dylika faktorer får en allt större betydelse i framtiden.