Att lägga pussel utan alla bitar : En rättslig analys om svårigheterna i att definera en relevant produktmarknad för onlineplattformar

Sammanfattning: Den digitala ekonomin har medfört tillämpningssvårigheter för flera delar av den europe- iska konkurrensrätten, vilket inte minst gäller definitionen av en relevant produktmarknad. Marknadsdefinitionen skapar en ram för den konkurrensrättsliga analysen genom att identifiera dominanta marknadsaktörer. Ett felaktigt eller missvisande resultat kan således medföra att även den efterföljande analysen blir felaktig. Marknadsdefinitionen spelar således en viktig roll i det konkurrensrättsliga regelverket. De metoder som används för detta ändamål har emellertid genom tillväxten av den digitala ekonomin och dess aktörer blivit utdaterad. Den digitala ekonomin kännetecknas av förekomsten av onlineplattformar. En onlineplattform är en flersidig marknad som tillhandahåller olika tjänster till olika grupper. Verksamhetsmodellen förknippas ofta med starka indirekta nätverkseffekter, stora byteskostnader, användningen av gratistjänster och extensiv datainsamling. Dessa särdrag försvårar definitionen av en relevant marknad eftersom flera av de ekonomiska koncept som styr marknadsdefinitionen inte är förenliga med denna typ av marknad. För det första råder oklarhet om flersidiga marknader ska behandlas som en gemensam marknad omfattande samtliga användarsidor, eller om de olika användarsidorna ska behandlas som separata marknader. För det andra försvåras marknadsdefinitionen av förekomsten av s.k. indirekta nätverkseffekter eftersom efterfrågan på en sida av marknaden ofta har en direkt påverkan på efterfrågan på den andra sidan av marknaden. För det tredje kan man inte utföra SSNIP-testet när tjänsterna som tillhandahålls av onlineplattformen är gratis. Framställningen har visat att litteraturen och praxis är oenig kring hur dessa frågor ska besvaras. Enligt litteraturen bör frågan angående om en eller flera marknader ska definieras besvaras baserat på om marknaden utgör en s.k. flersidig transaktionsmarknad eller en flersidig icke-transaktionsmarknad. I praxis har istället fokus lagts vid de konkurrensrättsliga begränsningarna som respektive sida utsätts för. Angående hur de indirekta nätverkseffekterna ska beaktas råder liknande oklarheter. I litteraturen har man försökt skapa kalkyler som kan beräkna lönsamheten som respektive sida spelar för den andra. I praxis är det svårt att urskilja några särskilda mönster men i ett fall har kommissionen till stor del baserat en plattforms utbytbarhet på den nyttan marknadens andra sida skapar för den granskade sidan. Angående hur utbytbarhet ska mätas i frånvaro av pris finns flera alternativ. I praxis har ett vanligt tillvägagångssätt varit att basera prövningen på tjänsternas funktioner. En annan lösning har varit att genomföra ett SSNIP-liknande test baserat på kvalitetsminskning. I litteraturen har även förslaget lyfts att se data som den kostnad som betalas av gratisanvändarna. Som framställningen illustrerar saknar ett sådant tillvägagångssätt emellertid helt rättsligt stöd och framstår som problematiskt av flera anledningar. Sammantaget visar framställningen att det, trots de olika lösningarna på problemen, finns stora behov av enhetliga klargöranden kring hur den digitala ekonomins särdrag ska beaktas i marknadsdefinitionen. Detta är särskilt viktigt eftersom förekomsten av denna typ av marknader sannolikt inte kommer avta.