Ränteavdragen och den fria rörligheten för kapital

Sammanfattning: Trots en rättsutveckling som pågått sedan början av 2000-talet råder fortfarande viss oklarhet rörande möjligheterna att enligt unionsrätten pröva en nationell lagstiftning mot den fria rörligheten för kapital. För tillämpningen av ändamålstestet saknas tydliga riktlinjer både vad gäller definitionen av begreppet definitivt inflytande och betydelsen av lagstiftarens vilja med den ifrågavarande nationella lagstiftningen. Min tolkning, som alltså i huvudsak bygger på rättsfallen Lasertec och Itelcar, är att begreppet definitivt inflytande inte kan knytas till en exakt procent av ägandet i ett annat bolag. Genom en jämförelse av flera avgöranden från EU-domstolen tycks dock slutsatsen kunna dras att ett definitivt utövande typiskt sett följer av en ägarandel om 25 %. Samtidigt ger ordalydelsen i domstolens resonemang i till exempel Itelcar vid handen att ett innehav om ner till 10 % kan ge ett definitivt inflytande i kombination med andra faktorer, men inte i sig. Det är heller inte omöjligt att detsamma gäller ännu mindre innehav. I och med att definitivt inflytande kan utövas vid mindre innehav än 25 % måste det också vara möjligt för nationella lagstiftningar att tillämpas på sådana innehav utan att för den sakens skull kunna angripas med den fria rörligheten för kapital.  Det sagda innebär att en lagstiftning, likt den i Lasertec, som är tillämplig på ägarandelar om 25 %, eller mindre andelar men där ett sådant inflytande som generellt följer av en sådan ägarandel likväl kan utövas, ska anses ha som ändamål att tillämpas på situationer där definitivt inflytande föreligger och ska därför inte prövas mot den fria rörligheten för kapital. Att tillämpningen av lagstiftningen utgår från en ägarandel om 25 % visar att lagstiftaren haft som avsikt att lagstiftningen ska tillämpas i situationer där ett sådant inflytande som motsvarar det som typiskt sett följer av en sådan ägarandel kan utövas. En lagstiftning likt den i Itelcar, som i stället som utgångspunkt för tillämpning förutsätter ett innehav om 10 % kan dock inte sägas ha som ändamål att endast tillämpas på ägarandelar som ger ett definitivt inflytande. Det inflytande som typiskt sett kan utövas vid ägarandelar om 10 % kan nämligen inte anses vara definitivt. De svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna kräver för sin tillämpning att åtminstone ett väsentligt inflytande kan utövas över det räntebetalande företaget. Vad ett väsentligt inflytande närmare innebär är inte helt entydigt, men tycks avse ägarandelar om minst 40 %. Det är dock tydligt att även andra omständigheter än storleken på ägandet kan beaktas. Vid innehav under 40 % måste således ett väsentligt inflytande kunna påvisas på annan grund för att lagstiftningen ska vara tillämplig. Mot bakgrund av det ovan sagda är min slutsats att de svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna inte kan prövas mot den fria rörligheten för kapital. Då förarbetsuttalanden antyder att det inflytande som ska kunna utövas ska motsvara en ägarandel om 40 %, måste ändamålet med lagstiftningen anses vara att den endast ska tillämpas i situationer där ett definitivt inflytande föreligger. Att lagstiftningen även kan komma att tillämpas vid mindre innehav ändrar inte denna bedömning, då detta har godkänts av EU-domstolen i Lasertec. Jag har visserligen dragit en annan slutsats än Ohlsson rörande tillämpligheten av den fria rörligheten för kapital på de svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna, men jag delar hans uppfattning att en svensk domstol bör inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att få frågan avgjord. Det skulle dessutom ge EU-domstolen en möjlighet att ytterligare förtydliga tillämpningen av ändamålstestet i tredjelandssituationer.