Avbrutna offentliga upphandlingar : Ett oförutsebart område inom upphandlingsrätten

Sammanfattning: Mot bakgrund av att upphandlingslagstiftningen inte stadgar någon kontraheringsplikt är det upp till den upphandlande myndigheten att välja hur en upphandling avslutas. Ett sätt att avsluta en upphandling är genom att avbryta den. Förutsättningarna för ett avbrytande finns inte uttryckligen reglerat i LOU utan har istället kommit att utvecklas i praxis. I det fall ett avbrytandebeslut blir föremål för överprövning måste den upphandlande myndigheten övertyga rätten om att beslutet vilat på sakliga skäl för att inte bli upphävt. Vad som kan utgöra sakliga skäl råder det i flera fall tveksamheter kring då praxis är spretig och långt från heltäckande. Det i sin tur kan skapa oförutsebarhet eftersom aktörerna inte alltid vet vad de ska förhålla sig till. Idag tycks oförutsebarheten inte ha lika starkt samband med vad som kan utgöra sakliga skäl då avgörandena från domstolarna ändå följer en viss röd tråd. Oförutsebarheten är snarare relaterad till osäkerheten kring om det enskilda fallet omfattas av de skäl som domstolarna tidigare har ansett som sakliga. Som exempel på denna problematik kan anges bristande konkurrens som av samtliga instanser har ansetts vara ett sakligt skäl för ett avbrytande. När det återstår en eller ingen anbudsgivare i upphandlingen är utgången i målet oftast självklar. Men om det istället återstår två eller flera anbudsgivare och skälet bristande konkurrens anförs blir utgången i målet emellertid oviss. Att domstolarna i flera fall också tycks ställa olika beviskrav medför svårigheter att förutspå möjligheterna att nå framgång i en överprövningsprocess. Det i sin tur skulle kunna inverka på rättssäkerheten och troligen processbenägenheten. Möjligheten att avbryta en upphandling är däremot inte villkorslös. Utöver att avbrytandebeslutet kan bli upphävt kan den upphandlande myndigheten dessutom ådra sig skadeståndsskyldighet motsvarande den uteblivna vinsten. Att en upphandling som avbrutits kan leda till höga skadestånd är ett nytt fenomen till följd av den senaste rättsutvecklingen. Eftersom skadeståndets funktion bland annat är att verka preventivt kan den senaste rättsutvecklingen tänkas få konsekvenser på benägenheten att vilja avbryta respektive överpröva avbrytandebeslut. Vidare tycks den lagstadgade motiveringsskyldigheten avseende avbrytandebeslut inte motsvara anbudsgivarnas förväntningar då ett sådant beslut inte tydligt behöver motiveras. Det i sin tur kan ge upphov till onödiga överprövningar. Då det redan finns en bestämmelse om utvidgad motiveringsskyldighet i LOU för vissa typer av beslut, hade det varit önskvärt att även inkludera avbrytandebeslut i den bestämmelsen.