Konkurrensrättens ogiltighetsbegrepp - med särskilt beaktande av partiell ogiltighets inverkan på övrigt avtalsinnehåll

Sammanfattning: Förbudet i a.85.1 mot konkurrensbegränsande avtal sanktioneras genom a.85.2 med den ultimata sanktionen ogiltighet. Liksom så mycket annat inom EG-rätten har innebörden av ogiltighetsbegreppet klargjorts genom Domstolens avgöranden. Ogiltigheten träffar endast de delar av ett avtal som strider mot a.85.1 och avtalet i sin helhet endast om detta i sig utgör en konkurrensbegränsande helhet. Ogiltigheten är absolut på så sätt att det förbjudna avtalsinnehållet inte kan göras gällande mellan parterna i något avseende. Tidpunkten för ogiltighetens inträde varierar beroende på vilken typ av avtal det är. För gamla avtal gäller att, om de anmälts enligt R.fo 17/62 eller är anmälningsbefriade, de är giltiga tills vidare till, dvs till dess att Kommissionen fattat beslut med stöd i nämnda förordning. Nya avtal implementeras på egen risk fram till det att Kommissionen beviljat undantag, om de inte faller inom tillämpningsområdet för ett gruppundantag. Således kräver ogiltighet för sådana avtal inte något föregående beslut. När ogiltighet väl konstateras får den retroaktiv effekt och således blir ett förbjudet avtal ogiltigt redan då det ingås. Frågan om partiell ogiltighets inverkan på övriga delar av avtalet faller utanför EG-rätten och det har överlämnats till nationella domstolar att avgöra denna fråga. Detta gäller även i fråga om order och leveranser som gjorts på grundval av ett sådant ogiltigt avtal. EG:s konkurrensregler utgör förebild för KL och vid dess tillkomst hämtades också vägledning härifrån. Detta har lett till att även för svenska förhållanden gäller att endast det avtalsinnehåll som strider mot konkurrensreglerna är ogiltigt. Ogiltighet inträder utan föregående beslut och innebär att detta avtalsinnehåll saknar rättsverkan mellan parterna och att domstol är förhindrad att döma till fullgörelse i denna del. Det har inte reglerats i KL vilken inverkan partiell ogiltighet har på övrigt avtalsinnehåll. Detta kommer att få avgöras utifrån traditionella civilrättsliga institut som t.ex. förutsättningsläran och 36 § avtalslagen. Eftersom Domstolen har förklarat att detta är en fråga som faller utanför EG-rätten saknas anledning att inte tillämpa samma civilrättsliga regler oavsett om ett avtalsinnehåll är ogiltigt i kraft av a.85.2 eller 7 § KL. Vad gäller tillämpning av förutsättningsläran på partiellt ogiltiga avtal så kommer det avgörande att vara om den ogiltiga delen var en väsentlig förutsättning för en avtalspart att ingå avtalet, alternativt att det var en väsentlig förutsättning att avtalet skulle gälla i sin helhet mellan parterna. Detta förhållande måste dessutom ha varit synbart för motparten och det skall också föreligga sådan omständigheter som gör det lämpligt och rimligt att motparten får bära risken av de felaktiga förutsättningarna. Vid en prövning kommer omständigheterna i det enskilda fallet vara avgörande. Trots detta torde det vara möjligt anta vissa fasta utgångspunkter. Den första är att avgöra vem av parterna som är berättigad i förhållande till ifrågavarande klausul, då det enligt min mening endast är denna som på ett trovärdigt sätt kan argumentera för att förutsättningen varit väsentlig. En annan utgångspunkt är att för det fall man kan urskilja de av löftesgivarens förpliktelser som motsvarar det ogiltiga avtalsinnehållet, dessa skall sättas ned i motsvarande mån. Om ogiltigheten endast medfört ett mindre ingrepp i parternas relation så kommer större krav att ställas på den part som åberopar förutsättningsläran att visa att förutsättningar föreligger i subjektivt hänseende att tillämpa denna. Möjligheten att åberopa förutsättningsläran är även beroende av hur stor insikt löftesgivaren haft vad gäller klausulens ogiltighet. Även vid tillämpning av 36 § avtalslagen kommer omständigheterna i det enskilda fallet vara avgörande. Den part som önskar åberopa denna paragraf har att visa att avtalet, i den form det har efter det att ogiltighet konstaterats, är oskäligt mot denna. Samma överväganden som vid förutsättningsläran torde göra sig gällande vad avser berättigad part. Kan man utröna den inbördes relationen mellan avtalsklausulerna skulle denna part kunna hävda att vissa av de avtalsvillkor som denne åtagit sig i utbyte mot de ogiltiga klausulerna, numera saknar motprestation och att det därför skall anses som oskäligt att tillämpa avtalet i dessa delar. Vad gäller frågan om en domstol äger jämka ett avtal så att detta faller inom tillämpningsområdet för visst gruppundantag råder osäkerhet. Enligt min mening skulle detta inte vara möjligt, i vart fall inte utan stöd i avtalet, då detta i praktiken skulle innebära att domstolen går utanför sin behörighet och meddelar undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal, något som är förbehållet Kommissionen respektive Konkurrensverket. Trots detta har domstolarna valt att jämka på detta sätt och det har även uttalats stöd i doktrinen för detta tillvägagångssätt. Vad gäller möjligheten att dra upp riktlinjer för domstolarnas bedömning av partiell ogiltighets inverkan på övriga avtalsinnehåll så är detta möjligt till viss del, trots att en bedömning skall göras i varje enskilt fall. Om det är så att den klausul som är ogiltig var den för avtalet huvudsakliga förpliktelsen och detta går att konstatera på objektiva grunder så torde domstolarna ha att ogiltigförklara övriga delar av avtalet. Om det inte är uppenbart att den ogiltiga klausulen varit avtalets centrala bestämmelse så blir det upp till den part som vill göra gällande övriga avtalets ogiltighet att visa att förutsättningar föreligger i subjektivt hänseende för tillämpning av förutsättningsläran eller 36 § avtalslagen. Ju större del av avtalet som kan existera oberoende av de ogiltiga bestämmelserna desto större krav bör ställas på parten ifråga. Med tanke på den osäkerhet som kan uppstå i händelse av att avtalet drabbas av partiell ogiltighet bör parter som står inför att teckna ett avtal noga gå beakta alla frågeställningar som kan uppkomma härvidlag. Detta bör resultera i att parterna i det avtal som tecknas reglerar frågan om partiell ogiltighet.