Väsentliga ändringar i pågående offentliga kontrakt - Om avtalsrättens möjlighet till flexibilitet

Sammanfattning: Avtalsfrihet och avtalsbundenhet samt den därtill hörande principen om pacta sunt servanda utgör grunden för den svenska avtalsrätten. Avtalsfriheten innebär att var och en har rätt att besluta med vem de ska sluta avtal samt vad avtalet ska reglera. Avtalsbundenheten binder parterna rättsligt att utföra de förpliktelser avtalet ålägger dem. Upphandlingsrätten utgör ett undantag från den svenska avtalsfriheten genom att myndigheter inte fritt kan välja med vem de ska ingå avtal. LOU reglerar det upphandlingsförfarande genom vilket den leverantör som myndigheten ska teckna avtal med väljs ut. Upphandlingsrätten upphör dock inte gälla i samband med att kontraktet har tecknats. Regelverket är tillämpligt under hela kontraktets löptid och ändringar som införs i ett upphandlingskontrakt måste överensstämma med upphandlingsrätten. Den upphandlingsrättsliga bedömningen görs i enlighet med det test som EU-domstolen presenterade i rättsfallet Pressetext. Om en ändring är att anse som en betydande ändring, av de väsentliga kontraktsvillkoren, anses upphandlingsrättsligt ett nytt kontrakt ha tillkommit. Det tillkomna kontraktet måste då upphandlas och tilldelas genom ett nytt upphandlingsförfarande. Omständigheter rörande förändringar i ett kontrakt hänförs traditionellt till avtalsrätten. Förhållandet mellan den nationella avtalsrätten och upphandlingsrätten är inte klarlagt och de två rättsområdena överlappar delvis varandra. Föreliggande arbete utreder om bedömningen, huruvida ändringen är att anse som väsentlig, och därmed om ett nytt kontrakt har tillkommit, påverkas om ändringen uppkommit genom ett användande av svensk avtalsrätt eller genom kontraktsrätt. Arbetet behandlar även EU-kommissionens förslag till ett nytt direktiv, KOM (2011) 896 slutlig, där väsentliga ändringar i ett kontrakt under dess löptid för första gången behandlas i ett direktiv. En ändring som tillkommit genom användandet av en klausul torde accepteras och kan ses som en tillämpning av avtalet och som ett tecken på kontinuitet. Detta förutsätter dock att klausulen funnits med i både kontraktet och i förfrågningsunderlaget. Klausulen måste även uppfylla de krav som ställs i Pressetexttestet. Genom den utveckling som skett inom offentlig upphandling verkar ett särskilt avtalsrättsligt regelverk för offentliga kontrakt och ändringar i dessa ha framträtt, som skulle kunna ses som lex specialis mot avtalsrättens lex generalis. Det rådande rättsläget ger dock inte svar på vilken betydelse, om någon, som ska tillmäts det faktum, att en ändring tillkommit genom en domstols användande av svensk avtalsrätt. Om Kommissionens direktivförslag röstas igenom skulle det innebära en partiell kodifiering av rådande praxis och öppna upp för ökad flexibilitet rörande hanteringen av ändringar i offentliga kontrakt i framtiden. Direktivförslaget synes även stärka resonemanget om upphandlingsrätten som ett särskilt avtalsrättsligt regelverk.