Om den upphandlande kommunala myndighetens upphandlingsskyldighet gentemot hel- och delägt aktiebolag

Sammanfattning: All införskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader som görs inom den offentliga sektorn ska som huvudregel föregås av en offentlig upphandling. Offentlig upphandling kan definieras som en urvalsprocess med vissa moment som till sist leder till att den upphandlande myndigheten tecknar avtal med en vinnande leverantör. Det upphandlingsrättsliga regelverket inom EU består främst av två direktiv; direktiv 2004/18/EG och direktiv 2004/17/EG. Dessa direktiv bygger på i sin tur på EUF-fördraget som syftar till att förverkliga den inre marknaden och säkerställa att det finns en god och rättvis konkurrens inom Europeiska unionen. De grundläggande gemenskapsrättsliga principerna ska också beaktas vid all offentlig upphandling. Detta handlar exempelvis om principen om icke-diskriminering, likabehandling och transparens. Detta innebär att ingen leverantör ska diskrimineras på någon grund utan alla ska få samma förutsättningar. Upphandlingen ska också präglas av öppenhet och transparens. Det finns dock vissa undantagssituationer när huvudregeln om upphandling inte behöver beaktas av myndigheten. Ett sådant undantag är när myndigheten bedriver verksamheten i egen regi vilket benämns som in house-verksamhet. Någon definition på in house finns inte i direktiven men som utgångspunkt rör det sig om situationer när både beställare och leverantör finns inom samma juridiska person. Genom EU-domstolens praxis har ett så kallat in house-undantag växt fram, vilket innebär att även fristående enheter utanför den juridiska personen omfattas av undantaget från upphandlingsskyldighet. Detta gäller endast om de så kallade Teckal-kriterierna bestående av kontroll- och verksamhetskriteriet är uppfyllda gentemot den fristående enheten. För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt krävs att den upphandlande myndigheten har sådan kontroll över den fristående enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten själv har över sin egen verksamhet. Verksamhetskriteriet uppfylls om den fristående enheten utövar huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten. Om dessa kriterier uppfylls skulle en upphandlande kommunal myndighet ej behöva upphandla vid köp från hel eller delägt aktiebolag, trots att detta aktiebolag är en fristående juridisk person. Med anledning av denna och efterföljande praxis infördes ett temporärt in house-undantag i den svenska rätten genom 2 kap. 10a § LOU. OFUKI-utredningen har i sitt betänkande gett förslag på bl.a. ett permanent in house-undantag i LOU. Nyligen lade regeringen också fram sin proposition 2011/12:106 vilken till stor del instämmer i OFUKI-utredningens lagförslag. Utformningen och räckvidden av det föreslagna in house-undantaget kan enligt min åsikt starkt kritiseras. Det utesluter möjligheten att tillämpa det utvidgade in house-undantaget i koncernsituationer vilket begränsar det kommunala självstyret med friheten att själv organisera sin verksamhet. OFUKI-utredningen och regeringen föreslår också kompletteringar i KL angående de kommunalrättsliga principerna och de kommunala bolagen.