Målbolagsstyrelsens uppdrag vid offentliga uppköpserbjudanden - Med fokus på målbolagsstyrelsens överväganden och ansvar vid ingående av avtal om break fee för målbolagets räkning

Sammanfattning: Denna uppsats problematiserar och undersöker målbolagsstyrelsens ställning vid offentliga uppköpserbjudanden genom att belysa oklarheter som råder kring målbolagsstyrelsens agerande, framförallt till följd av att ABL inte har anpassats till takeover-reglerna och vice versa. Målbolagsstyrelsens komplexa ställning exemplifieras i denna uppsats av en utredning av vilka överväganden och vilket aktiebolagsrättsligt ansvar målbolagsstyrelsen riskerar vid en budgivares begäran om att målbolagsstyrelsen ingår avtal om break fee för målbolagets räkning med budgivaren. Ett avtal om break fee ger budgivaren rätt till ersättning från målbolaget, om affären på grund av någon på förhand specificerad händelse, inte blir av. Avtalen är ännu relativt ovanliga på den svenska marknaden, fenomenet är dock vanligare i utländsk rätt. Enligt svensk rätt är ingåendet av avtal om break fee problematiskt av flera anledningar. Fråga uppkommer under vilka förutsättningar ett avtal om break fee är förenligt med takeover-reglerna, hur det förhåller sig till förbudet mot försvarsåtgärder i LUA och om det kan strida mot aktiebolagsrätten. Takeover-reglerna är relativt fåordiga avseende avtal om break fee. Bortsett från en kommentar som anger att styrelsen ska se till att avtalen är förenliga med gällande rätt och utformas med hänsyn till samtliga aktieägare, finns inga särskilda regler. Det finns dock ett antal allmänna principer, hämtade från takeover-direktivet, som styrelsen kan stödja sig på i sin bedömning. Det har också hävdats att regleringen av break fees i brittiska Takeover Code kan vara vägledande även för svensk del. Takeover Code står nu inför en revidering som kommer att innebära ett generellt förbud mot break fees. De kommande ändringarna har resulterat i initieringen av en översyn av de svenska reglerna. Det återstår att se hur den svenska regleringen kommer att utformas i framtiden. LUA och dess förbud mot försvarsåtgärder utan bolagsstämmans godkännande utgör, i situationer då en konkurrerande budgivare är inblandad, ett potentiellt hinder för ett avtal om break fee och dess genomförande. I ABL finns också bestämmelser om beslutförhet, jäv och delegation som kan utgöra formella hinder för en styrelses handlande. Styrelsen måste även se till att uppfylla sin aktiebolagsrättsliga lojalitetsplikt gentemot bolaget och handla i bolagets intresse. I uppsatsen konstateras att det aktiebolagsrättsliga begreppet bolagets intresse inte kan utgöras av något annat än samtliga aktieägares intresse av att maximera sin vinst vid ett offentligt uppköpserbjudande. Konstaterandet öppnar upp för målbolags-styrelsen att avtala om break fee då detta ligger i samtliga aktieägares intresse, utan att styrelseledamöterna bryter mot lojalitetsplikten gentemot bolaget. ABL innehåller dock tvingande kapitalskyddsregler uppställda i borgenärernas intresse som aldrig får frångås samt formregler för värdeöverföringar som leder till att ett avtal om break fee i princip alltid ankommer på bolagsstämman. Det har dock, för att målbolagsstyrelsen ska kunna besluta att ingå avtal om break fee, hävdats att reduktionsslut är motiverat avseende reglerna om värdeöverföringar i ABL. En överträdelse av ABL kan, under vissa förutsättningar, leda till ogiltighet enligt 8 kap. 42 § ABL om målbolagsstyrelsen rättshandlat för bolagets räkning i strid med sin behörighet eller befogenhet. En aktieägare eller borgenär kan också tänkas vilja ställa målbolagsstyrelsens ledamöter till ansvar om ett avtal om break fee resulterar i skada. Utsikterna för aktieägare och borgenärer att ha framgång med en skadeståndstalan mot styrelseledamöterna enligt ABL är små. Det kan dock tänkas att minst en tiondel av målbolagets ägare väljer att vägra ansvarsfrihet och kräva skadestånd för bolagets räkning. För ansvar krävs att styrelseledamöterna varit culpösa. För att gardera sig bör målbolagsstyrelsen tillse att beslutet att ingå avtal om break fee fattas av en icke jävig, beslutför och välinformerad målbolagsstyrelse som, mot bakgrund av osäkerheten som råder till följd av kommande förändringar av Takeover Code, rådfrågat AMN innan avtalets ingående.