Bli stucken eller stick? - En utredning av arbetsgivarens möjlighet att uppställa krav på vaccin mot covid-19 i samband med nyanställning samt under pågående anställning

Sammanfattning: Uppsatsen syftar till att undersöka förhållandet mellan arbetsgivares respektive arbetssökandes och arbetstagares rättigheter och skyldigheter i ljuset av de krav på vaccination mot covid-19 som en arbetsgivare kan tänkas vilja uppställa. Genom användandet av den rättsdogmatiska metoden besvarar uppsatsen huruvida en arbetsgivare kan neka en ovaccinerad arbetssökande anställning respektive om en arbetsgivare kan omplacera eller säga upp en ovaccinerad arbetstagare. Arbetsgivarprerogativet omfattar arbetsgivarens fria anställningsrätt samt arbetsgivarens arbetsledningsrätt. På den statliga sektorn är den fria anställningsrätten begränsad genom 12 kap. 5 § regeringsformen (1974:152) (RF) och 4 § lag (1994:260) om offentlig anställning som stadgar att vid anställning får avseende fästas enbart vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § RF innebär att kommuner och regioner måste iaktta saklighet och opartiskhet vid beslut om anställning. Till följd av arbetsledningsrätten har arbetsgivaren rätt att omplacera arbetstagaren inom ramen för anställningen. Arbetsledningsrätten innebär vidare att arbetsgivaren kan ha rätt att kräva att arbetstagaren underkastar sig visa integritetskränkande åtgärder. I kontrast till arbetsgivarprerogativet står arbetstagarens rätt till personlig integritet. Arbetsgivarprerogativet begränsas genom principen om god sed på arbetsmarknaden, bastubadarprincipen, skyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp i 2 kap. 6 § RF samt rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Medan 2 kap. 6 § RF endast får verkan mellan det allmänna och den enskilda har Europadomstolen fastslagit att artikel 8 EKMR även får verkan mellan enskilda aktörer. Staten har en positiv skyldighet att vidta åtgärder för att enskilda ska komma i fullt åtnjutande av sina rättigheter även i förhållande till andra enskilda rättssubjekt. Uppsatsen föranleder följande slutsatser. En privat arbetsgivare kan neka en ovaccinerad arbetssökande anställning. För offentliga arbetsgivare förutsätter ett sådant agerande däremot att ett vaccinkrav är motiverat och proportionerligt i förhållande till verksamhetens och tjänstens art. Avseende en arbetsgivares möjlighet att uppställa krav under pågående anställning kan konstateras att både en privat och en offentlig arbetsgivare som utgångspunkt bör vara oförhindrad att omplacera en ovaccinerad arbetstagare inom ramen för arbetstagarens anställning. Analysen visar vidare att en uppsägning av en arbetstagare som inte vaccinerar kan vara att hänföra både till arbetsbrist och till personliga skäl. Om det finns saklig grund för uppsägning avgörs huvudsakligen genom en intresseavvägning där arbetsgivarens intresse av att arbetstagaren är vaccinerad vägs mot arbetstagarens intresse av personlig integritet. Mot bakgrund av bland annat att vaccination är ett stort ingrepp i den personliga integriteten är slutsatsen att en privat arbetsgivare endast i undantagsfall kan säga upp en arbetstagare som inte vaccinerar sig. Med hänvisning till skyddet mot kroppsliga ingrepp i 2 kap. 6 § RF torde däremot en offentlig arbetsgivare undantagslöst vara förhindrad att säga upp en arbetstagare med anledning av att arbetstagaren inte vaccinerar sig mot covid-19.